Cassazione n. 41708/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 11290/2014 R.G. proposto da Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 – ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], 1 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 11290/2014 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 11290/2014 Numero sezionale 6321/2021 Numero di raccolta generale 41708/2021 Data pubblicazione 27/12/2021 elettivamente domiciliata presso l’Avv. [OSCURATO:PERSONA], con studio in Roma, via della Scrofa, n. 57, giusta delega a margine del controricorso -controricorrente - nonché [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso l’Avv. [OSCURATO:PERSONA], con studio in Roma, via della Scrofa, n. 57, giusta delega a margine del controricorso -controricorrente- avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, sezione distaccata di Brescia, n. 67/63/2013, depositata il 12 marzo 2013. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17 dicembre 2021 dal [OSCURATO:PERSONA]Orazio. [OSCURATO:PERSONA]: 1.L’Agenzia delle entrate emetteva in data 13 marzo 2008, nei confronti della consolidata [OSCURATO:PERSONA] l’avviso di accertamento n. R0H08T 100157/2008 (avviso di accertamento di primo livello) con il quale si rettificava il reddito complessivo netto della società, per l’anno 2004, da trasferire alla consolidante [OSCURATO:SOCIETA]., con quantificazione anche della maggiore imposta teorica Ires. Tale avviso veniva notificato anche alla consolidante [OSCURATO:SOCIETA], ma non veniva proposta impugnazione da alcuna delle due società. 2. Sempre in data 13 marzo 2008 l’Agenzia notificava a [OSCURATO:PERSONA] l’avviso di accertamento n.R0K03T 100155, ai fini Irap, per 2 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 11290/2014 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 11290/2014 Numero sezionale 6321/2021 Numero di raccolta generale 41708/2021 Data pubblicazione 27/12/2021 l’anno 2004, che veniva definito dalla società ai sensi dell’art. 15, d.lgs. 19 giugno 1997, n. 218. 3. In data 9 dicembre 2008 l’Agenzia delle entrate notificava alla società [OSCURATO:SOCIETA], quale consolidante ed a [OSCURATO:PERSONA], quale consolidata, l’avviso di accertamento n.R0K09T 100458/2008, quindi “il primo avviso di accertamento di II livello”, per l’anno 2004, con cui veniva diminuita la perdita complessiva globale del consolidato da euro 726.741,00 ad euro 271.117,00, per effetto della rettifica della dichiarazione presentata dalla consolidata, di cui all’avviso di accertamento di primo livello, non oggetto di impugnazione da parte di alcuna delle due società. 4. Sempre in data 9 dicembre 2008, l’Agenzia delle entrate emetteva altro avviso di accertamento, di “II livello”, ai fini Ires, per l’anno 2005, n. R0K09T 10297/2008, che era diretta conseguenza dell’avviso di accertamento emesso per il periodo 2004, trattandosi di perdite riportate nell’anno 2005, ma disconosciute in parte per l’anno 2004. Con il secondo avviso di accertamento era accertata una maggiore Ires pari ad euro 150.356,00, oltre interessi ed una sanzione di pari importo; la perdita generatasi nell’anno di imposta 2004 era stata interamente utilizzata nel 2005 per euro 726.741,00; dunque, nell’anno di imposta 2005, si era verificato un utilizzo della perdita superiore a quello spettante, poiché a seguito degli accertamenti era stato determinato l’ammontare complessivo della perdite utilizzabili nel consolidato in euro 271.117,00; di qui il recupero a tassazione della differenza pari ad euro 455.624,00. 5. [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Brescia (sentenza n. 33/2/2010), previa riunione dei ricorsi presentati dai [OSCURATO:PERSONA] e dalla società [OSCURATO:SOCIETA], accoglieva solo in parte le domande delle società, ritenendo indeducibili i costi fatturati da [OSCURATO:SOCIETA] HK per 3 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 11290/2014 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 11290/2014 Numero sezionale 6321/2021 Numero di raccolta generale 41708/2021 Data pubblicazione 27/12/2021 euro 406.210,50 (recupero 1), mentre annullava tutti gli altri recuperi nn. 2,3,4 e 5. 6. L’Ufficio presentava appello principale, mentre le due società presentavano appello incidentale, con riferimento alla ripresa fiscale n. 1 ed all’irrogazione della relativa sanzione. 7. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Lombardia, dopo aver rigettato l’eccezione di inammissibilità dei ricorsi ex art. 100 c.p.c., in quanto la pretesa si sarebbe resa definitiva per effetto della mancata impugnazione dell’avviso di accertamento di primo livello e della definizione dell’avviso di accertamento Irap ex art. 15 del d.lgs. n. 218, accoglieva l’appello dell’Ufficio in relazione recuperi nn. 2 e 4 (indebita deduzione di costi per pubblicità), qualificando i costi in questione come spese di rappresentanza; accoglieva l’appello incidentale della società in relazione al recupero n. 1 (indebita deduzione, ex art. 110, commi 10 e 11, del d.P.R. n. 917 del 1986), confermando l’annullamento dei recuperi nn. 3 (indebita deduzione di costi per l’erronea applicazione del coefficiente di ammortamento per taluni immobili, per complessivi euro 17.773,32) e 5 (omessa contabilizzazione di una sopravvenienza attiva per complessivi euro 13.480,63). 8. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate. 9. Resistono con controricorso la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. 10. In data 16 dicembre 2019 l’Agenzia delle entrate presentava istanza di estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere, con compensazione delle spese, ai sensi dell’art. 46, comma 3, del d.lgs. n. 546 del 1992, avendo presentato la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. domanda di definizione agevolata ai sensi degli articoli 4 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 11290/2014 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 11290/2014 Numero sezionale 6321/2021 Numero di raccolta generale 41708/2021 Data pubblicazione 27/12/2021 6 e 7 del decreto-legge n. 119/2018, con riferimento all’avviso di accertamento, per l’anno 2005, n. AUR0K09T 101297/2008. 11. Successivamente l’Agenzia delle entrate ha comunicato, ad integrazione della precedente nota, che la controversia, che era relativa ai due avvisi di accertamento, era stata integralmente definita. Era, dunque, cessata la materia del contendere anche con riferimento all’avviso di accertamento n. R0K09T 100458/2014, relativo all’anno 2004. 12. In data 8 ottobre 2021 l’Agenzia delle entrate ha chiesto dichiararsi l’estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere, con compensazione delle spese, allegando le note del 29 novembre 2019 e del 27 giugno 2020 della Direzione provincia di Brescia. [OSCURATO:PERSONA]: 1.Con il primo motivo di impugnazione l’Agenzia delle entrate deduce la “violazione degli articoli 100 c.p.c., 39, 40 e 40-bis del d.P.R. n. 600 del 1973,19 e 21 del d.lgs. n. 546 del 1992, 117, 118, 119, 122, 127 e 129 del d.P.R. n. 917 del 1986, nonché del D.M. 9 giugno 2004, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. “. In particolare, per l’Agenzia ricorrente avrebbe errato il giudice d’appello nel ritenere irrilevante l’omessa impugnazione da parte delle due società dell’avviso di accertamento di primo livello, con cui erano stati rettificati i dati dichiarati dalla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., per l’anno 2004; ciò, benché tale avviso fosse stato pacificamente notificato ad entrambe le società e contenesse la determinazione della maggiore Ires “teorica” dovuta e costituisse presupposto necessario per la rettifica del modello CNM (consolidato nazionale). 2. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente lamenta la “violazione degli articoli 100 c.p.c., 39, 40 e 40-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, 19 e 21 del d.lgs. n. 546 del 1992, 117, 118, 119, 5 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 11290/2014 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 11290/2014 Numero sezionale 6321/2021 Numero di raccolta generale 41708/2021 Data pubblicazione 27/12/2021 122, 127 e 129 del d.P.R. n. 917 del 1986, nonché del D.M. 9 giugno 2004, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, c.p.c.”. La doglianza era la medesima del motivo precedente, ma per l’eventuale integrazione degli estremi di un error in procedendo. 3. Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la “violazione degli articoli 2697, 2799 e 2700 c.c., 39 e 40 del d.P.R. n. 600 del 1973 e 109 del d.P.R. n. 917 del 1986, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.”. La ricorrente rilevava l’indebita deduzione della somma di euro 13.480,00, avendo errato il giudice d’appello nell’affermare che “dallo storno di costi insussistente imputati ad annualità precedente non risulta derivare alcun danno all’erario”. In realtà, per la ricorrente le disposizioni sull’imputazione temporale dei componenti di reddito sono tassative ed inderogabili. 4. Deve essere dichiarata l’estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere. 4.1.Invero, la contribuente [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha depositato la domanda di condono presentata ai sensi dell’art. 6, comma 10, del decreto-legge 23 ottobre 2018, n. 119, corredata della ricevuta telematica, nonché della copia della quietanza di versamento della prima rata dell’importo dovuto per tale definizione. In atti, infatti, si rinviene la domanda di definizione agevolata delle controversie tributarie pendenti, ai sensi degli artt. 6 e 7, comma 2, del decreto-legge 23 ottobre 2018, convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2018, n. 136, con indicazione dell’avviso di accertamento oggetto di impugnazione (R0K09T101297/2007), relativo all’anno 2005, del valore della controversia pari ad euro 150.356,00, dell’importo lordo dovuto pari ad euro 27.647,13, dell’importo versato in pendenza di giudizio per € 12.510,23, del numero di rate da pagare (1), dell’importo versato 6 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 11290/2014 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 11290/2014 Numero sezionale 6321/2021 Numero di raccolta generale 41708/2021 Data pubblicazione 27/12/2021 per la definizione della prima rata pari ad euro 15.136,90, con indicazione della la data di versamento del 23 maggio 2019. È stato prodotto anche il modello F24 recante la somma di euro 15.136,90, oltre alla attestazione della ricevuta telematica della domanda di definizione agevolata. L’art. 6, comma 6, del decreto-legge 119 del 2018, convertito in legge 136 del 2018, prevede che “la definizione si perfeziona con la presentazione della domanda di cui al comma 8 e con il pagamento degli importi dovuti ai sensi del presente articolo della prima rata entro il 31 maggio 2019”. 4.2.Con riferimento, invece, all’ulteriore avviso di accertamento di secondo livello emesso nei confronti della consolidante (R0K09T100458/2008), per l’anno 2004, non risulta prodotta alcuna documentazione. 4.3.Tuttavia, la Direzione provinciale di Brescia, ad integrazione di quanto comunicato con la nota del 29 novembre 2019, ha affermato che la controversia “che era relativa a n. 2 avvisi di accertamento, è stata integralmente definita “, aggiungendo che “è pertanto cessata la materia del contendere anche con riferimento all’avviso di accertamento di cui in premessa, in precedenza non oggetto di comunicazione” (avviso di secondo livello, per l’anno 2004, n. R0K09T100458/2008). L’Agenzia delle entrate, difesa dall’Avvocatura dello Stato, con nota dell’8 ottobre 2021 ha chiesto che “la Corte, in riforma dell’impugnata sentenza, dichiari l’estinzione del giudizio per cessazione della materia del contendere con compensazione delle spese ai sensi dell’art. 46, comma 3, d.lgs. n. 546 del 1992”, allegando “le note del 29 novembre 2019 e del 27 gennaio 2020 della Direzione provinciale di Brescia”. 7 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 11290/2014 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a 6 5 c 5 c 2 9 d 8 c 7 4 e 4 1 9 4 4 7 0 a 9 1 3 1 6 6 5 - F i r m a t o D a : S O R R E N T I N O F E D E R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 e c 9 a 6 7 e 8 f 8 6 e f e 0 7 f 7 a 2 d 0 6 3 9 e d b d a b Numero registro generale 11290/2014 Numero sezionale 6321/2021 Numero di raccolta generale 41708/2021 Data pubblicazione 27/12/2021 5. Le spese del giudizio restano a carico delle parti che le hanno sopportate, ai sensi dell’art. 6, comma 13, del decreto-legge n. 119 del 2018. 6.Non opera a carico della Agenzia delle entrate l’obbligo del versamento del “doppio contributo” (Cass., n. 890/2017; Cass., n.5955/2014). P.Q.M. Dichiara estinto il giudizio per cessazione della materia del contendere. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 17 dicembre 2021 [OSCURATO:PERSONA] 8 Cons.Est.[OSCURATO:PERSONA]Orazio RGN 11290/2014 F i r m a t o D a : U R S A I A A N N A M A R I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : c 7 a