Cassazione n. 27635/2022

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 05/05/2021 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento dei ricorsi e la trasmissione degli atti al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 623, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 5 maggio 2021 la Corte di appello di Milano ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale di Monza il 16 febbraio 2018 con la quale [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] erano stati ritenuti responsabili, in concorso tra loro, di un tentato furto aggravato commesso a [OSCURATO:PERSONA] il 3 luglio 2015. 2. Ricorre contro la sentenza, nell'interesse degli imputati, il difensore d'ufficio presso il quale gli stessi avevano eletto domicilio quando erano stati identificati dalla polizia giudiziaria. Questi lamenta, con unico motivo comune a tutti i ricorrenti, violazione di legge processuale consistita nell'essere stata ritenuta quella sola elezione di domicilio valido indice di conoscenza del procedimento ai fini dell'art. 420 bis cod. proc. pen. Il difensore espone che, essendo stato nominato d'ufficio dalla polizia giudiziaria al momento dell'identificazione degli imputati, tutti privi di stabile dimora, non ha mai potuto prendere contatti e instaurare con loro un rapporto professionale e, di conseguenza, non ha potuto informarli delle accuse che erano state formulate a loro carico e della data d'udienza. Osserva che, secondo i principi affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte, la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio da parte dell'indagato non può considerarsi presupposto idoneo ai fini della dichiarazione di assenza «dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa» (Sez. Un., n. 23948 del 28/11/2019, dep.2020, Ismail, Rv. 279420). Si duole del fatto che nessuna verifica in tal senso sia stata compiuta né dal giudice di primo grado, né dal giudice di appello, di fronte ai quali la questione era stata tempestivamente sollevata. Sostiene che tale omessa verifica avrebbe determinato la nullità assoluta delle sentenze di merito. 3. Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo l'accoglimento dei ricorsi e la trasmissione degli atti al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 623, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. Nei termini di legge anche il difensore ha depositato conclusioni scritte insistendo nei motivi di ricorso.[OSCURATO:PERSONA] 1. I ricorsi sono fondati. 2. Dalla sentenza impugnata emerge che, il 3 luglio 2015 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] furono denunciati a piede libero con l'accusa di aver sottratto alcuni capi di abbigliamento dagli scaffali di un esercizio commerciale rimuovendo le placche antitaccheggio. La polizia giudiziaria, intervenuta su richiesta degli addetti alla vigilanza del negozio, invitò ciascun indagato a nominare un difensore di fiducia e a dichiarare o eleggere domicilio ai sensi dell'art. 161 cod. proc. pen. Dai verbali di elezione di domicilio risulta che tutti gli indagati dichiararono di non avere una fissa dimora, nessuno di loro indicò un difensore di fiducia e tutti elessero domicilio presso il difensore d'ufficio nominato in persona dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] del foro di Monza. Tutte le successive notifiche furono eseguite presso il domicilio eletto. In particolare: fu notificato presso il difensore domiciliatario il decreto di citazione a giudizio del 15 marzo 2016. All'udienza di prima comparizione, tenutasi il 16 maggio 2017 di fronte al Tribunale di Monza, il giudice dispose procedersi in assenza ai sensi dell'art. 420 bis cod. proc. pen. rilevando che, poiché gli imputati avevano eletto domicilio, vi era prova della «conoscenza del procedimento». Nel respingere l'eccezione di nullità della sentenza di primo grado sollevata dalla difesa ai sensi dell'art. 604 comma 5 bis cod. proc. pen. la Corte di appello ha sostenuto che, non avendo preso contatti col difensore, gli imputati si erano «volontariamente sottratti alla conoscenza del procedimento». La Corte territoriale osserva che, nella fase iniziale delle indagini preliminari, gli indagati erano stati informati che sarebbe stato aperto un procedimento a loro carico e che tutte le comunicazioni relative sarebbero avvenute presso il difensore d'ufficio del quale erano stati comunicati loro i recapiti. Sostiene che sarebbe stato onere degli indagati prendere contatto col difensore d'ufficio e attivarsi per avere informazioni sull'eventuale successivo processo e che, avendo scelto di non farlo, gli indagati si sono volontariamente sottratti alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo. 3. Come noto, con la sentenza n. 28912 del 28/02/2019, Innaro, Rv. 275716, le Sezioni unite di questa Corte sono state chiamate a pronunciarsi sulla nozione di «effettiva conoscenza del procedimento» alla quale l'art. 175, comma 2, cod. proc. pen., nella previgente formulazione (introdotta dal decreto- legge 21 febbraio 2005, n. 17, convertito dalla legge 22 aprile 2005, n. 60, e poi modificata con la legge 28 aprile 2014 n. 67), ricollegava effetti preclusivi alla restituzione in termini per l'impugnazione. Nell'affrontare il tema, la sentenza ne ha tratto spunto per tracciare i confini di ammissibilità del processo in absentia in termini coerenti con le indicazioni provenienti dalla normativa convenzionale e dalle pronunce delle corti sovranazionali. Ha affermato, quindi, che un processo svoltosi in assenza può considerarsi conforme all'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, solo se l'imputato ne aveva conoscenza effettiva e non è sufficiente a tal fine che egli fosse informato dell'esistenza di un'indagine penale a suo carico. Ha precisato, inoltre, che la conoscenza del processo è garantita solo dalla conoscenza di un provvedimento formale di "vocatio in iudicium" contenente l'indicazione dell'accusa formulata nonché della data e del luogo di svolgimento del giudizio. Ha statuito, infine, che tale conoscenza non può essere soltanto presunta né, men che mai, meramente legale. Con la sentenza in esame le Sezioni Unite hanno sostenuto che, nelle situazioni tipizzate dall'art. 420 bis cod. proc. pen., opera una presunzione di volontaria sottrazione alla conoscenza del processo. Hanno tuttavia precisato che tale presunzione è necessariamente relativa e può essere superata se l'imputato (nel caso previsto dall'art. 420 bis, comma 4, cod. proc. pen.) o il condannato (nel caso previsto dall'art. 629 bis comma 1 cod. proc. pen.) danno dimostrazione della «incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo». 3.1. Quest'ultimo tema è stato approfondito - e ulteriormente precisato - nella sentenza delle Sezioni Unite n. 23948 del 28/11/2019, dep.2020, Ismail, Rv. 279420. In un passaggio della motivazione (pag. 17 e 18), questa sentenza sottolinea che le difficoltà di lettura delle previsioni in materia di assenza derivano spesso dai diversi presupposti da cui si parte nell'interpretarle: se si parte dal presupposto della discontinuità del nuovo sistema rispetto a quello precedente (che valorizzava principalmente la regolarità formale delle notifiche), si potrà procedere in assenza «soltanto nel caso di prova della piena consapevolezza dell'imputato» della data, del luogo del processo e del contenuto delle accuse; se invece «si parte dal ricercare una continuità rispetto alla tradizione del sistema legale delle notifiche» e alla disciplina della restituzione nel termine che precedeva la riforma del 2005, allora si può pensare che il legislatore abbia introdotto presunzioni di conoscenza della celebrazione del processo. Solo la prima prospettiva però - osserva la sentenza - è conforme alle «affermazioni sostanzialmente semplici della Corte EDU nelle decisioni che riguardano il nostro ordinamento», affermazioni secondo le quali la consapevolezza da parte dell'imputato dell'accusa formulata a suo carico, oltre che della data e del luogo del processo, deve essere valutata in concreto e non può essere fondata su presunzioni legali. Partendo da queste premesse, la sentenza Ismail chiarisce che quelli previsti dall'art. 420 bis, comma 2, cod. proc. pen. sono semplici «indici di conoscenza» che devono essere «interpretati secondo la loro funzione»: quella di individuare situazioni che, per le concrete «modalità con cui si sono realizzate», pur in presenza di una notifica che non sia stata effettuata «a mani proprie», consentono di ritenere che l'imputato abbia avuto effettiva conoscenza del processo (pagg. 23-25 della motivazione). Secondo la rigorosa lettura fornita dalla sentenza in esame «il fondamento del sistema è che la parte sia personalmente informata del contenuto dell'accusa e del giorno e luogo dell'udienza». Il processo in assenza, quindi, è ammesso solo quando l'imputato ne abbia avuto effettiva conoscenza. Una «effettività» che deve essere valutata in concreto e può essere ritenuta esistente, oltre che quando la notifica è avvenuta a mani, anche in presenza di alcune situazioni concrete dalle quali si può desumere, con ragionevole certezza, che tale conoscenza c'è stata. A queste situazioni è equiparata la volontaria sottrazione alla conoscenza del procedimento (o di singoli atti del procedimento), ma anch'essa deve essere valutata in concreto, attraverso un rigoroso accertamento in fatto della condotta posta in essere e dell'elemento psicologico che la sorregge, non essendo possibile equiparare la volontarietà alla «mancata diligenza» (pag. 28 della motivazione). Muovendo da questo schema argomentativo, la sentenza Ismail supera e rafforza i principi contenuti nella sentenza Innaro, qualifica infatti le situazioni tipizzate dall'art. 420 bis, comma 2, cod. proc. pen. come meri indici della conoscenza della celebrazione del processo e sottolinea che l'idoneità di quegli indici deve essere valutata in concreto e in termini di effettività. L'elezione di domicilio, quindi, deve essere «"seria" e reale, dovendo essere apprezzabile un rapporto tra il soggetto/t\ ed il luogo presso il quale dovrebbero essere indirizzati gli atti». Che così debba essere - osserva la sentenza - risulta dalla scelta legislativa (intervenuta con legge 23 giugno 2017 n. 103) di introdurre il comma 4 bis dell'art. 162 cod. proc. pen. in base al quale «l'elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio non ha effetto se l'autorità che procede non riceve, unitamente alla dichiarazione di elezione, l'assenso del difensore domiciliatario». Con questa disposizione, infatti, il legislatore ha «inteso ridurre al minimo un tipico ambito di possibili elezioni di domicilio "disattente"». Non è certo questa - prosegue la sentenza - l'unica possibilità di indicazione di un domicilio di fatto inidoneo e tuttavia è evidente che, con l'art. 162 comma 4 bis cod. proc. pen., il legislatore ha «inteso disciplinare un caso tipico, frequente nell'ambito dei rapporti con stranieri più o meno precari presenti o in transito in Italia, in cui in modo magari frettoloso, si è voluto risolvere il problema della notifica degli atti successivi accettando una indicazione prima facie poco consapevole» (pag. 22 e 23 della motivazione). 4. Le premesse interpretative sopra indicate sono, in larga misura, imposte dalla consolidata giurisprudenza della Corte EDU (si veda, per tutte, Corte Edu, GC, 01/03/2006, Sejdovic c. Italia), ma lo sono anche dall'evoluzione del quadro normativo. Rileva in tal senso la Direttiva 2016/343 del [OSCURATO:PERSONA] e del Consiglio del 9 marzo 2016 «sul rafforzamento [...] del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali» in base alla quale il processo in assenza è consentito «qualora l'indagato o imputato sia stato informato in tempo utile del processo e delle conseguenze della mancata comparizione», ma «il fatto che l'indagato o imputato sia informato del processo, dovrebbe essere inteso nel senso che l'interessato è citato personalmente o è informato ufficialmente con altri mezzi della data e del luogo fissati per il processo» (considerando n. 36). L'art. 8, paragrafo 2, di questa direttiva stabilisce, infatti, che un processo possa svolgersi in assenza a condizione che «l'indagato o imputato sia stato informato in un tempo adeguato del processo e delle conseguenze della mancata comparizione» e l'art. 9 stabilisce che «laddove gli indagati o imputati non siano stati presenti al processo e non siano state soddisfatte le condizioni di cui all'articolo 8, paragrafo 2» debba essere riconosciuto in modo incondizionato «il diritto a un nuovo processo o a un altro mezzo di ricorso giurisdizionale, che consenta di riesaminare il merito della causa, incluso l'esame di nuove prove». Anche la Corte costituzionale, del resto, chiamata a valutare la legittimità costituzionale degli artt. 161 e 163 cod. proc. pen. «nella parte in cui non prevedono la notifica personale dell'atto introduttivo del giudizio penale, quantomeno nell'ipotesi di elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio», ha ritenuto che sarebbe stato necessario, al fine di valutare la rilevanza della questione, accertare se tra il legale domiciliatario e l'imputato era sorto un effettivo rapporto professionale e, quindi, se si erano «realizzate le condizioni da cui dedurre l'esistenza di un rapporto di informazione tra il legale, benché nominato di ufficio, e l'assistito». Ha sottolineato, quindi, che un tale rapporto era necessario per verificare se «gli imputati fossero effettivamente venuti a conoscenza della vocatio in iudicium» o invece, pur in presenza di notifiche regolari, non avessero alcuna consapevolezza dell'inizio del processo a loro carico (cfr. Corte cost. sent. n. 31/2017).5. Così tratteggiato il quadro normativo e giurisprudenziale si deve osservare che il caso concreto esaminato dalle Sezioni unite nella sentenza Ismail era identico a quello oggetto del presente ricorso atteso che l'imputato, cittadino extracomunitario senza fissa dimora, aveva eletto domicilio presso lo studio del difensore d'ufficio nella fase iniziale delle indagini e tra lui e il difensore non si era mai instaurato alcun rapporto professionale. Pertanto, nel presente procedimento trova applicazione il principio di diritto affermato in quella sentenza, secondo il quale «la sola elezione di domicilio presso il difensore di ufficio, da parte dell'indagato, non è di per sé presupposto idoneo per la dichiarazione di assenza di cui all'articolo 420 bis cod. proc. pen., dovendo il giudice in ogni caso verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata un'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla conoscenza del procedimento stesso» (pag. 25 della motivazione). A tale principio di diritto si è uniformata la giurisprudenza successiva, investita della questione anche in ipotesi in cui - a differenza che nel caso in esame - la nullità dell'ordinanza dichiarativa di assenza non era stata dedotta in grado di appello (Sez. 5, n. 37185 del 01/07/2019, Della Torre, Rv. 277339; Sez. 2, n. 20937 del 06/07/2020 non massimata; Sez. 5, n. 22752 del 21/01/2021, Georgieva, Rv. 281315). In particolare, si è ritenuto che, quando la notifica del decreto di citazione - pur non omessa - sia stata eseguita in modo da non garantire l'effettiva conoscenza della celebrazione del processo, si verifichi una nullità assoluta rilevabile in ogni stato e grado del giudizio. Si è sottolineato in proposito che, per le considerazioni svolte nella sentenza Ismail, una notifica avvenuta in maniera formalmente regolare presso il domicilio eletto dall'imputato è diversa da quella prescritta perché, non essendo un idoneo indicatore di conoscenza della vocatio in ius, non consente di procedere in assenza e rende necessaria una notifica a mani ai sensi dell'art. 420 quater cod. proc. pen. Si è precisato inoltre che, ai fini della dichiarazione di assenza, non è onere della parte dimostrare che la notifica era concretamente inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato, ma è il giudice a dover verificare, valutando tutte le circostanze del caso concreto, che sia stato instaurato un rapporto professionale effettivo tra il legale domiciliatario e l'indagato in forza del quale sia possibile ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente allo stesso (cfr. Sez. 5, n. 22752 del 21/01/2021, Georgieva, Rv. 281315, pag. 6 e 7 della motivazione).u Sulla base di queste condivisibili argomentazioni, si è concluso che «nel giudizio in assenza, è affetta da nullità assoluta, deducibile in ogni stato e grado del procedimento, la notifica del decreto di citazione all'imputato eseguita presso il difensore d'ufficio domiciliatario, ove non sia stata accertata la sussistenza dell'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale e l'imputato o di altri elementi idonei a far ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento» (Sez. 5, n. 22752 del 21/01/2021, Georgieva, Rv. 281315). Tale nullità, peraltro, è espressamente prevista dall'art. 604, comma 5 bis cod. proc. pen., richiamato, per quanto riguarda il giudizio di Cassazione, dall'art. 623 comma 1 lett. b) cod. proc. pen. che prevede, in questi casi, il «rinvio degli atti al giudice di primo grado» (in tal senso, Sez. 5, n. 37185 del 01/07/2019, Della Torre, Rv. 277339). 6. Nel caso oggetto del presente ricorso non è controverso che gli imputati non abbiano avuto alcun contatto col difensore d'ufficio e nulla consente di affermare che avessero conoscenza della chiamata in giudizio. Pertanto, il ricorso deve essere accolto. Ne consegue, ai sensi dell'art. 623 comma 1 lett. b) cod. proc. pen., l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata e della sentenza di primo grado e la trasmissione degli atti, per nuovo giudizio, al Tribunale monocratico di Monza, giudice diverso. P.Q.M. Annulla la sentenza imp