Cassazione n. 11076/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 1339/2016R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla via dei Portoghesin. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende, ope legis; –ricorrente – contro S.T.P. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentatae difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], in forza di procura a margine del controricorso, elettivamente domiciliata presso la cancelleria della Corte di Cassazione; –controricorrente – RIMBORSOILOR r.g. n.1339/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Puglia,sezione staccata di Lecce, n. 1346 / 24 /1 5 , pronunciata in data 19 maggio 2015e pubblicata in data 9 giugno 2015, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 29 marzo 2023dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. La S.T.P. [OSCURATO:PERSONA] di Terra d’[OSCURATO:SOCIETA]. presentava istanza di rimborso di un credito ILOR per l ’anno 1997, risultante dalla dichiarazione dei redditi mod. 760/98,impugnando poi il silenzio rifiuto opposto dall’amministrazione. 2. [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Lecce accoglieva la domanda, accertando l’avvenuta presentazione della dichiarazione,e compensava le spese. 3. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, rigettava l’appello dell’amministrazione, ritenendo in particolare che costituisse eccezione nuova la contestazione dell’illeggibilità della data di spedizione della dichiar a zione mod . 760/98,da considerarsi quindi inammissibile ai sensi dell’ a rt. 57 d . P . R . n. 546 del 1992; non essendo richiesto l’inoltro amezzo raccomandata con avviso di ricevimento, richiamava l’orientamento di legittimità secondo il quale, al riguardo, operava una presunzione di recapito del piego. 4. Ricorre, contro la sentenza della Commissione tributaria regionaledella Puglia, l’Agenzia delle entrate, con tre mo tivi; resiste con controricorsola società. Il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 29 marzo 2023, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380-bis.1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31/08/2016, n.168, conv. in l. 25/10/2016, n. 197 . Considerato che: r.g. n.1339/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo l’Agenzia deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 546 del 1992 e dell’art. 9, sesto comma, del d.P.R. n. 600 del 1973, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4,cod. proc. civ., in quanto il rilievo dell ’ illeggibilità della data di spedizione della raccomandata costituiscemera specificazione della contestazione, formulata fin dalla fase introduttiva, che la dichiarazione n on risulta sse pre sentata e che le dichiarazioni presentate con ritardo superiore al mese si dovessero considerare come non presentate. Con il secondo motivo deduce la violazione dell’art. 9, sesto comma, del d.P.R. n.600 del 1973, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3,cod. proc. civ., in quanto la C.T.R., omettendo di verificar n e la data di spedizione, non ha accertato il regolare adempimento degli obblighi di presentazione della dichiarazione. Con il terzo motivo deduce la violazione dell’art. 22,quarto e quinto comma, del d.lgs. n. 546 del 1992, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., avendo tempestivamente contestato la fotocopia della ricevuta della spedizione della raccomandata in quanto illeggibile. 2.I motivi devono essere esaminati congiuntamente e sono fondati. In tema di contenzioso tributario, ove la controversia abbia ad oggetto l'impugnazione del rigetto dell'istanza dirimborso di un tributo avanzata dal contribuente, quest'ultimo riveste la qualità di attore in senso non solo formale - come nei giudizi di impugnazione di un atto impositivo - ma anche sostanziale, con la duplice conseguenza che grava su di lui l'oneredi allegare e di provare i fatti ai qu ali la legge ricollega il trattamento impositivo rivendicato nella domanda e che le argomentazioni con le quali l'Ufficio nega la sussistenza di detti fatti, o la qualificazione ad essi attribuita dal contribuente, costituiscono mere difese, come tali non soggette ad alcuna preclusione processuale, salvo r.g. n.1339/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] la formazione del giudicato interno o - dove in concreto ne ricorrono i presupposti - l'applicazione del principio di non contestazione (Cass.31/05/2022, n. 17580; Cass. 06/12/2018, n. 31626 ; Cass.21/11/2016, n. 23587; Cass. 02/07/2014, n. 15026; Cass.29/12/2011, n. 29613; Cass. 15/10/2010, n. 21314; Cass.21/05/2007, n. 11682). Alla stregua di tale giurisprudenza, nella fattispecie deve ritenersi che la questione relativa alla individuazione della data di spedizione della dichiarazione dalla quale ha origine il credito per il quale vi è istanza di rimborso, vada qualificata come mera difesa, in quanto configura una contestazione della sussistenza, in tutti i suoi elementi, del fatto costitutivo del diritto al rimborso, oggetto di rilievo dell’ufficio nelle controdeduzioni, ove infatti questo aveva contestato la presentazione delladichiarazione. Ed infatti questa stessa Corte ha anche evidenziato che il difetto di specifica contestazione da parte dell’ufficio, nel giudizio sull’istanza di rimborso di un tributo, allorché il convenuto abbia negato l'esistenza di tale credito, può avere rilievo solo quando si riferisca a fatti non incompatibili con le ragioni della contestazione dell'an debeatur, poiché il principio di non contestazione opera sul piano della prova e non contrasta, né supera, il diverso principio per cui la mancatapresa di posizione sul tema introdotto dal contribuente non restringe il thema decidendumai soli motivi contestati se sia stato chiesto il rigetto dell'intera domanda (Cass.[OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 34707). 3. Il ricorso deve quindi essere accolto, con conseguente cassazione della sentenza impugnata, rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Puglia, sezione staccata di Lecce, in diversa composizione, cui è demandato di provvedere alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. r.g. n.1339/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata, rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Puglia, sezione staccata di Lecce, in diversa compo