Cassazione n. 03177/2023

el. ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso N. 3108/2020R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliatain Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 12, presso l’Avvocatura dello Stato, che la rappresenta e difendeper legge -ricorrente - contro D’[OSCURATO:PERSONA] - Intimato - avverso la sentenza n. 4163 / 201 8 del la [OSCURATO:PERSONA] della CALABRIA, depositata in data6.12.2018; udita la relazione della causa svolta nella adunanza camerale non partecipata del 15.12.2022dal Consigliere r el atore dr. S alvatore S aija . N. 3108/20R.G. [OSCURATO:PERSONA] A seguito di p.v.c. della G.d.F. del 7.4.1993, l’allora Ufficio IVA di Cosenza notificò a [OSCURATO:PERSONA]Angelo- titolare dell’omonima ditta individuale esercente attività di costruzioni edili- l’avviso di rettifica n. 822698/94, con cui , in relazione all’anno d’imposta 1991,contestò al contribuente la violazione dell’art. 21 d.P.R. n. 633/1972, per aver presentato la dichiarazione annuale con imposta finale inferiore a quella dovuta (in particolare, per aver ricevuto fatture passive con IVA al 4%, anziché ad aliquota ordinaria, all’epoca il 19%, nonché per aver emesso egli stesso fatture con aliquota al 4%, anziché a quella ordinaria; la differenza di aliquota era dovuta in quanto, nei cantieri verificati, erano state riscontrate difformità edilizie tali da determinare, ai sensi dell’art. 15 della legge n. 765/1967, la perdita dei benefici fiscali); infine, si contestò l’indebita detrazione di costi non inerenti all’esercizio dell’impresa. [OSCURATO:PERSONA]Angelo impugnò l’avviso con ricorso del 25.7.1994 dinanzi alla C.T.P.di Cosenza, che lo accolse con sentenza n. 285/2016 del 25.1.2016, annullando la ripresa fiscale. L’Agenzia delle Entratepropose appello avverso detta sentenza, che venne però respinto dalla C.T.R.della Calabria con sentenza n. 4163/2018 del 6.12.2018. Il giudice d’appello osservò che, dai documenti acquisiti, era emerso che, per il cantiere di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], la difformità era pari all’1,24%, quindi inferiore al limite di legge del 2%; che il fabbricato di [OSCURATO:PERSONA] presentava difformità parial 2,45%; per quanto riguarda il cantiere del Comune di Oriolo, benché si facesse riferimento ad irregolarità eccedenti il 2%, non era stato possibile risalire in modo chiaro alle unità immobiliari cui esse si riferivano e che N. 3108/20R.G. comunque, poiché l’accertamento era avvenuto in corso d’opera, poteva dirsi verosimile che le stesse fossero state eliminate prima dell’ultimazione dei lavori. Avverso detta sentenza ricorre per cassazione l’Agenzia delle Entrate, sulla base di un unico motivo; l’intimato non ha resistito. [OSCURATO:PERSONA] 1.1 –Con l’unico motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 15 della legge n. 765/1967, dell’art. 16 d.P.R. n. 633/1972 e dell’art. 2969 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.Rileva l’Agenzia ricorrent e che la C.T.R. ha del tutto obliterato la verifica dei presupposti per l’applicazione dell’aliquota IVA agevolata al 4% praticata dalla Ditta d’Angelo, relativamente alle fatture emesse e ricevute per la realizzazione dei complessi edilizi verificati, senza tener conto che il contribuente non aveva comunque assolto l’onere della prova sullo stesso gravante; ciòtanto più che, col ricorso introduttivo dinanzi alla C.T.P., egli s’era limitato ad eccepire il difetto di motivazione dell’avviso di rettifica e a far riferimento ad altre questioni non pertinenti.Aggiunge che, nel corso del giudizio, le uniche prove acquisite erano quelle fornite dalla G.d.F., da cui risultavano le irregolarità edilizie suddette; l’Agenzia censura, infine , il giudizio probabilistico formulato dalla C.T.R., pur a fronte di quanto precede, circa la verosimile eliminazione delle irregolarità riscontrate, senza la verifica di alcun addentellato fattuale. 2.1 –Il ricorso è all’evidenza fondato. Deve però rilevarsi, anzitutto,che la ripresa circa la contestata non inerenza dei costi non era stata impugnata dal contribuentecol ricorso originario, ma la C.T.P. annullò in toto , ciononostante, l’avviso di rettifica , in chiara extrapetizione ; il N. 3108/20R.G. relativo motivo d’appello dell’Agenzia delle Entrate non venne comunque esaminato dalla C.T.R., ma l’omessa pronuncia non è stata impugnata col ricorso che occupa. Pertanto, sul punto, deve ritenersi definitivamente formato il giudicato interno,favorevole al D’Angelo. 2.2 - Nel resto, è evidente che la prova del diritto a lla frui zione dell’IVA ad aliquota agevolata è a carico del contribuente e che nella specie (come anche risulta dalla trascrizione del ricorso introduttivo del D’Angelo)il contribuente non ha offerto alcun elemento utile, al riguardo. Ében noto che “In tema di prova dei presupposti per la detraibilità dell'Iva, la non assoggettabilità adaliquota ordinaria costituisce un'eccezione alla regola generale di cui all'art. 16, comma 1, del d.P.R. n. 633 del 1972 e, pertanto, il relativo onere della prova grava, ai sensi dell'art. 2697 c.c., sulla parte che tale eccezione invoca” (Cass. n. 24581/2022). 3.1 –In definitiva, il ricorso è accolto; la sentenza impugnata è dunque cassata in relazione e, non occorrendo ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384, comma 2, c.p.c., col rigetto del ricorso originario del contribuente, che non ha assolto l’onere della prova ai fini della fruizione dell’aliquota IVA agevolata. Resta ovviamente salvo l’annullamento dell’avviso di rettifica impugnato nella parte coperta d a l rilevato giudicato interno, anche riguardo alle relative sanzioni. Per quanto concerne invece il trattamento sanzionatorio concernente la ripresa fiscale di cui s’è definitivamente accertata, in forza delle statuizioni che precedono, la legittimità, esse vanno tuttavia rideterminate, al minimo della sanzione edittale, per effetto del principio del favor rei, a seguito de lle N. 3108/20R.G. significative modifiche normative intervenute rispetto all’epoca dei fatti (1991), derivanti dall’introduzione dell’art. 6 del d.lgs. n. 471/1997 e successive modifiche, avuto riguardo alle disposizioni vigenti alla data odierna. Le spesedi lite dell’intero giudizio possono interamente compensarsi . P. Q. M. la Corte accoglie il ricorso, cassa in relazione e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso originario del contribuente, nei termini di cui in motivazione.Compensa le spese dell’inter