Cassazione n. 22416/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 3682-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 7, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - Oggetto Comune di Recanati - [OSCURATO:PERSONA] - Mansioni dirigenziali - Riconoscimento. R.G.N. 3682/2019 Cron. Rep. Ud. 22/06/2023 CC avverso la sentenza n. 360/2018 della CORTE D'APPELLO di ANCONA, depositata il 21/11/2018 R.G.N. 55/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/06/2023 dal Consigliere Dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Ancona, per quanto ancora rileva, ha respinto l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Macerata che aveva rigettato l’opposizione a decreto ingiuntivo richiesto (e ottenuto) dall’ente territoriale per la restituzione della somma, pari ad € 86.346,95, corrisposta al lavoratore in virtù della sentenza del TAR Marche che gli aveva riconosciuto la qualifica dirigenziale, sentenza poi completamente riformata dal Consiglio di Stato con la pronunzia n. 2817 del 2012. 2. Il Tribunale, nel rigettare l’opposizione a decreto ingiuntivo, aveva rilevato il passaggio in giudicato della sentenza del CDS n. 2817 del 2012 che aveva affermato la correttezza dell’inquadramento del lavoratore nell’VIII qualifica, anziché in quella dirigenziale pretesa - conseguenzialmente - r igettando, in riforma della sentenza del giudice amministrativo di primo grado, la domanda di inquadramento nei ruoli dirigenziali. Di qui, aveva osservato il giudice di merito, la fondatezza della pretesa restitutoria avanzata dall’ente territoriale, essendo divenuta indebito il pagamento delle differenze retributive erogate in esecuzione della sentenza del TAR poi riformata. 3. La Corte di Appello, nel rigettare il gravame, confermando anche sotto il profilo motivazionale la decisione assunta in prime cure, ha altresì esaminato e deciso due profili della domanda non valutati dal giudice di prime cure. 3.1. Nello specifico, la sentenz a della Corte territoriale, sollecitata sul punto dall’impugnazione, ha dato atto del mancato esame dell’eccezione riconvenzionale proposta dal lavoratore, volta all’accertamento del diritto a trattenere comunque le somme di cui era stata pretesa la restituzione dal Comune, sebbene ad altro titolo: l’effettivo svolgimento, in fatto, di mansioni dirigenziali. Esaminata detta dom anda il giudice di appello l’ha tuttavia rigettata sulla base dei seguenti argomenti. Quanto al periodo compreso tra la contestata delibera di inquadramento e fino al 30 giugno 1998, ha rilevato la formazione del giudicato sulla insussistenza del diritto, posto che il giudice amministrativo, ratio ne temporis , era munito di giurisdizione anche quanto a detta domanda (di accertamento dello svolgimento in fatto delle mansioni), sicché la stessa avrebbe dovuto essere proposta in quel giudizio, coprendo il giudicato il dedotto ed il deducibile. In relazione al periodo successivo al 30 giugno 1998, la Corte territoriale ha ritenuto che, ai fini della domanda proposta, “stante il periodo temporale da prendere in considerazione, (n.d.r. il ricorrente) avrebbe dovuto innanzi tutto far riferimento al nuovo sistema di classificazione del personale conseguente all’introduzione del ccnl Regioni ed Autonomie locali del 31.3.1999, stante l’abrogazione del d.P.R. n. 347 del 1983 ad opera della disciplina sul pubblico impiego; quindi dimostrare che le mansioni concretamente svolte fossero riconducibili a quelle dirigenziali. Il lavoratore, invece, ha omesso di adempiere a ciascuno degli oneri che gli competevano sia perché la nuova normativa contrattuale di riferimento ha previsto specificamente (art. 8) per quel che qui interessa, la possibilità che gli enti istituiscano posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato, lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale ed organizzativa, da assegnare esclusivamente a dipendenti classificati nella categoria D, quella di appartenenza del Fontanella in seguito alla nuova classificazione; sia perché i riferimenti contenuti negli atti menzionati dall’appellante alle mansioni concretamente svolte sono riconducibili a dette nuove posizioni che, pertanto, sono diverse da quelle dirigenziali; sia perché non ha allegato e tantomeno fornito alcun elemento alternativo di fatto idoneo a far ritenere lo svolgimento di mansioni dirigenziali” (cfr. sentenza appello pag. 6). 3.2. Infine, quanto alla doglianza, pure contenuta nell’atto di appello con la quale era stata contestata la quantificazione del credito da parte dell’amministrazione, deducendosi l’erroneità del calcolo nella parte in cui nulla era statostatuito circa il credito di € 19.563,00 richiesto in via riconvenzionale, (relativo alle differenze stipendiali maturate in relazione al riconoscimento dell’ottava qualifica funzionale fin dal 4.5.1992, anziché dal 28.10.1997), la domanda è stata rigettata dalla Corte territoriale in quanto la quantificazione degli importi d a restituire - a differenza di quanto dedotto nell’atto di gravame -era stata effettuata proprio ricalcolando le differenze stipendiali, con riconoscimento dell’VIII qualifica fin dal 4.5.1992 (così come preteso dal ricorrente). 4. Avverso detta decisione propone ricorso il lavoratore articolandolo in tre motivi. 5. Resiste con controricorso il Comune di Recanati. 6. Entrambe le parti depositano memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo è denunciata la violazione e falsa applicazione degli artt. 36 Cost., 2126 c.c., 2103 c.c., 52 e 63 del d.lgs. n. 165/2001, in relazione al negato svolgimento in fatto di mansioni dirigenziali. Si addebita alla Corte territoriale: a) di avere ritenuto coperto dal giudicato anche il periodo successivo al 30 giugno 1998 - la domanda essendo proposta, invece, fino al 2002 anno del pensionamento; b) di non avere considerato l’organizzazione del Corpo della polizia municipale e le complesse attività curate dal suo Comandante, atte ad evidenziare lo svolgimento delle funzioni dirigenziali, del pari attestat o dagli ulteriori incarichi di responsabilità conferiti e svolti dal ricorrente (responsabile del servizio nettezza urbana, del servizio di vigilanza scolastica, della gestione dei mercati settimanali).Si richiamano a fondamento dell’assunto le delibere di Giunta adottate dall’amministrazione comunale. 1.1. La censura è inammissibile in tutte le sue articolazioni. 1.2. E’ inammissibile nella parte in cui lamenta il mancato vaglio della domanda in relazione al periodo successivo al 30.6.1998, in quanto, invece, la sentenza di appello, come espressamente si evince dalla sintesi del percorso motivazionale e dal passaggio della pronunzia impugnata innanzi riportato (cfr. innanzi punto 3.1. del “ritenuto che”), ha puntualmente ripartito i due periodi ed espressamente indicato le ragioni del rigetto in relazione a quello successivo al 30.6.1998. 1.3. E’ altresì inammissibile nella parte in cui pretende di far derivare dalla deduzione dello svolgimento, in fatto, di mansioni dirigenziali, il diritto alle differenze retributive omettendo di ricordare che, secondo il costante insegnamento del giudice di legittimità, avrebbe dovuto in primo luogo allegare e provare l’istituzione presso l’ente di una posizione dirigenziale (cfr., tra le tante, Cass. n. 350 del 2018, Cass. n. 28451/2018, Cass. n. 12106/2022, Cass. n. 19039/2022, 33401/2019, Cass. n. 10320/2017). Peraltro va qui ribadito, in conformità con Sez. L, n. 12106/2022 e con la successiva Sez. L, n. 19039/2022, che i n tema di pubblico impiego contrattualizzato, un Comune, ai sensi degli artt. 109, comma 2, e 110 del d.lgs. n. 267 del 2000, può conferire le funzioni dirigenziali a personale con qualifica non dirigenziale, a cui vanno riconosciute, secondo i criteri dettati dalla contrattazione collettiva, ed in aggiunta al trattamento fondamentale previsto per la qualifica di inquadramento, una retribuzione di posizione, graduata in relazione alla natura dell'incarico attribuito, e una retribuzione di risultato, quantificata in misura percentuale rispetto a quella di posizione, e corrisposta all'esito della valutazione positiva annuale, senza che trovi applicazione l'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, sia perché le funzioni direttive svolte non possono essere ritenute estranee al profilo di inquadramento, sia perché le maggiori responsabilità assunte vengono retribuite in virtù delle previsioni della contrattazione collettiva. Nella specie, quindi, correttamente la Corte territoriale, ha rilevato anche la genericità delle allegazioni della parte ricorrente, qui precisato che la genericità si annida anche nella mancata deduzione, a monte, della istituzione presso l’ente della posizione dirigenziale (aspetto sul quale, invero, il motivo in esame in alcun modo si sofferma). 1.3. Il mezzo è inammissibile, infine, laddove pretende di affermare lo svolgimento in fatto di mansioni dirigenziali, espressamente negato dal giudice di merito, sollecitando una rivalutazione del materiale probatorio - le delibere , tutte , elencate nel motivo - non co nsentita in sede di legittimità. 2. La seconda censura denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115, 116 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., nonché l’omesso esame di fatti controversi e decisivi per il giudizio. In primo luogo parte ricorrente lamenta l’omessa valutazione delle delibere in atti, nonché il mancato espletamento dei mezzi istruttori richiesti sin dal primo grado ed insistiti in appello.2.1. Del pari il secondo mezzo è inammissibile, per plurime ragioni. 2.2. In primis perché la doglianza opera una indebita sovrapposizione del piano della valutazione delle prove con quello dell’omesso esame, chiedendo, di fatto, attraverso l’apparente censura di omesso esame, una rivalutazione del materiale probatorio, inammissibile in sede di legittimità; 2.2.1. in secundis, perché, a differenza di quanto dedotto nel motivo , i mezzi istruttori sono stati valutati e ritenuti inidonei alla prova dello svolgimento delle mansioni dirigenziali (cfr. pag. 6 della sentenza “ i riferimenti contenuti negli atti menzionati dall’appellante alle mansioni concretamente svolte sono riconducibili a dette nuove posizioni che, pertanto, sono diverse da quelle dirigenziali; sia perché non ha allegato e tantomeno fornito alcun elemento alternativo di fatto idoneo a far ritenere lo svolgimento di mansioni dirigenziali”). 2.3. In ogni caso, a monte, come già detto innanzi (cfr. punto 1.3), il motivo è inammissibile perché la mancata istituzione della posizione dirigenziale presso l’ente esclude in radice che possano essere reclamate differenze retributive per lo svolgimento in fatto delle mansioni di dirigente (e, nel caso di specie, difetta proprio l’allegazione della istituzione di detta posizione dirigenziale). Con tale profilo la doglianza in alcun modo si confronta, muovendo, nella sostanza, invece, dal presupposto (erroneo) che il giudice possa qualificare come dirigenziale una funzione in difetto di specifica istituzione da parte del datore, il che, come innanzi precisato , n on è.3. Il terzo ed ultimo motivo riguarda il regolamento delle spese, nel dettaglio deducendosi la violazione dell’art. 92 c.p.c. Sostiene il ricorrente che esse avrebbero dovuto essere compensate, in ragione del potere spettante al giudice alla luce della decisione della Corte costituzionale n. 77 del 2018. 3. Del pari questo motivo è inammissibile perché la Corte territoriale ha applicato il principio della soccombenza e non era tenuta a motivare sulle ragioni per le quali la compensazione, seppure invocata, non doveva essere disposta. Va a tal proposito, infatti, ribadito che in materia di procedimento civile, il sindacato di legittimità sulle pronunzie dei giudici del merito è diretto solamente ad evitare che possa risultare violato il principio secondo cui le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, essendo del tutto discrezionale la valutazione di totale o parziale compensazione per giusti motivi, la cui insussistenza il giudice del merito non è tenuto a motivare. (Sez. 3, n. 26912/2020, tra le tante). Conclusivamente, avendo la Corte territoriale applicato il principio della soccombenza, non era in alcun modo tenuta a motivare sulle ragioni per le quali la compensazione, seppur invocata, non doveva essere disposta. 4. In definitiva va dichiarata l’inammissibilità del ricorso. 5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. 5.1. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 113 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrent e , dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13. P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento in favore del Comune di Recanati, in persona del legale rappresentante p.t., delle spese del presente giudizio, liquidate in euro 200,00 per esborsi ed euro 5.000,00 per compensi professionali, oltre rimborso spese generali nella misura del 15% ed accessori come per legge. Sussistono, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d