Cassazione n. 01020/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 11974 del ruolo generale dell'anno 2015 proposto da: Agenzia delle entrate, in persona del direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata; - ricorrente - 5 7--1 contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] per procura speciale a margine del controricorso, presso il cui studio in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 223, è elettivamente domiciliata; - controricorrente - per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio, n. 6508/9/2014, depositata in data 31 ottobre 2014; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28 ottobre 2021 dal [OSCURATO:PERSONA]; rilevato che: dalla esposizione in fatto della sentenza impugnata si evince che: l'Agenzia delle entrate aveva notificato a TCS [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (di seguito: la società), quale rappresentante fiscale di [OSCURATO:PERSONA], un avviso di accertamento con il quale, relativamente all'anno di imposta 2006, aveva rettificato la dichiarazione Iva, recuperando l'Iva non versata ai sensi dell'art. 74- ter, d.P.R. n. 633/1972, in materia di regime speciale dell'Iva per le agenzie di viaggio; avverso l'avviso di accertamento la società aveva proposto ricorso che era stato accolto dalla Commissione tributaria provinciale di Roma; avverso la pronuncia del giudice di primo grado l'Agenzia delle entrate aveva proposto appello principale e la società appello incidentale (relativamente alla pronuncia sulle spese di lite); la Commissione tributaria regionale ha rigettato sia l'appello principale dell'Agenzia delle entrate che quello incidentale della società, in particolare, per quanto di interesse, ha ritenuto che: alla fattispecie doveva applicarsi la norma interpretativa di cui all'art. 55, decreto-legge n. 69/2013, che ha disposto che la previsione di cui all'art. 74-ter, comma 3, d.P.R. n. 633/1972, si interpreta nel senso che l'Iva assolta sulle cessioni di beni e sulle prestazioni di servizi, effettuate da terzi nei confronti delle agenzie di viaggio stabilite fuori dal territorio comunitario, a diretto vantaggio dei viaggiatori, non è rimborsabile; inoltre, doveva altresì tenersi conto della ulteriore previsione contenuta nel medesimo art. 55 diretta a regolare il regime transitorio, e, quindi, la sorte dei rimborsi già disposti prima della entrata in vigore della suddetta previsione normativa; sotto tale profilo, proprio in considerazione del regime transitorio, i rimborsi già effettuati dovevano essere considerati non più ripetibili dall'amministrazione finanziaria, con conseguente illegittimità della pretesa impositiva; l'Agenzia delle entrate ha quindi proposto ricorso per la cassazione della sentenza affidato a un unico motivo, cui ha resistito la società depositando controricorso; considerato che: preliminarmente, va dichiarata l'inammissibilità del controricorso, non risultando prodotta copia dell'avviso di ricevimento della notifica effettuata a mezzo posta, ma solo la ricevuta di spedizione del 4 giugno 2015, difettando la prova della ricezione della raccomandata e, quindi, del perfezionamento della procedura notificatoria per la proposizione del controricorso; va infatti ribadito (Cass. civ., 27 ottobre 2017, n. 25552; Cass. civ., 4 giugno 2010, n. 13639) che la notifica a mezzo del servizio postale non si esaurisce con la spedizione dell'atto, ma si perfeziona con la consegna del relativo plico al destinatario e l'avviso di ricevimento prescritto dall'art. 149, cod. proc. civ., è il solo documento idoneo a provare sia l'intervenuta consegna, sia la data di essa, sia l'identità della persona a mani della quale è stata eseguita; ne consegue che, ove tale mezzo sia stato adottato per la notifica del controricorso per cassazione, la mancata produzione dell'avviso di ricevimento comporta non la mera nullità, bensì l'inesistenza della notificazione (della quale, pertanto, non può essere disposta la rinnovazione ai sensi dell'art. 291 cod. proc. civ.) e la dichiarazione di inammissibilità del controricorso; con l'unico motivo di ricorso l'Agenzia delle entrate censura la sentenza ai sensi dell'art. 360, comma primo, n. 3), cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione degli art. 19, 38-ter e 74-ter, d.P.R. n. 633/1972, nonché dell'art. 26 della [OSCURATO:PERSONA] 77/388/Cee, nonché dell'art. 55, decreto-legge n. 69/2013, per avere erroneamente ritenuto che la circostanza dell'avvenuto rimborso fosse preclusivo, in forza della previsione contenuta nel secondo periodo dell'art. 55, cit., del potere dell'amministrazione finanziaria di procedere al recupero del rimborso; in particolare, si deduce che non è corretta l'interpretazione data dal giudice del gravame alla suddetta previsione normativa, posto che la previsione relativa alla salvezza dei rimborsi effettuati e quella che prevede che non si dà luogo, comunque, alla restituzione delle somme che, alla data di entrata in vigore della legge, risultino già rimborsate e successivamente recuperate dagli uffici dell'amministrazione finanziaria, vanno interpretate unitariamente, nel senso che esse hanno la finalità 'di evitare la riapertura di situazioni oramai definite in senso favorevole al contribuente, mediante l'avvenuto rimborso, prima delle, entrata in vigore della norma; mentre, in tutte le ipotesi non ancora definite, come nei casi in cui l'amministrazione finanziaria ha adottato un provvedimento di revoca ovvero vi sia ancora la possibilità di escutere la garanzia fideiussoria prestata a garanzia del rimborso, non può essere impedito il potere dell'amministrazione di recuperare quanto eventualmente rimborsato; va quindi osservato, con specifico con riferimento alla questione del regime intertemporale previsto dall'art. 55, cit., che questa Corte (Cass. civ., 6 marzo 2020, n. 6423; Cass. civ., 27 febbraio 2017, n. 4961) ha precisato che la disciplina in esame si pone in contrasto con l'art. 310 della direttiva 2006/112/CE, che ripropone sul punto la regola già stabilita dall'art. 26, n. 4 della sesta direttiva ed in base al quale «gli importi dell'IVA imputati all'agenzia di viaggio da altri soggetti passivi per le operazioni di cui all'art. 307 effettuate a diretto vantaggio del viaggiatore non sono nè detraibili nè rimborsabili in alcuno Stato membro»; ed invero, ancorare la "salvezza" dei rimborsi alla circostanza meramente casuale che, entro la data di entrata in vigore del D.L. n. 69 del 2013, l'amministrazione finanziaria abbia, o no, recuperato le somme indebitamente rimborsate comporterebbe la rinuncia ingiustificata alla riscossione dell'Iva, che concorre ad alimentare le risorse proprie dell'Unione, oggetto dei rimborsi indebiti non recuperati e determinerebbe, inoltre, una discriminazione tra i contribuenti calibrata sul dato fortuito dell'avvenuto recupero, sicchè nel caso in esame, in cui risalta la chiarezza della norma comunitaria, cui quella nazionale ha inteso dare attuazione, la norma va senz'altro disapplicata in riferimento alla fattispecie in esame; questa opzione si presenta, inoltre, come l'unica costituzionalmente conforme: si consideri che, in relazione ad un'ipotesi speculare, nel dichiarare costituzionalmente illegittimo la L. 21 novembre 2000, n. 342, art. 39, nella parte in cui dispone che "non si fa luogo a rimborso di imposte già pagate", la Consulta ha considerato che la limitazione degli effetti economico-finanziari di cui alla norma retroattiva, nel senso di escludere la ripetibilità delle imposte già (indebitamente) pagate, si pone in contrasto con l'art. 3 Cost., anche perchè finisce per riservare un trattamento deteriore a chi abbia erroneamente corrisposto un'imposta non dovuta rispetto a chi, pur trovandosi nella medesima situazione, non abbia invece effettuato alcun pagamento (Corte Cost. 320/05; analogo principio si legge, tra le altre, anche in Corte Cost. 416/00); 9/ la non applicabilità, quindi, della previsione contenuta nell'art. 55, cit., relativa ai limiti di recuperabilità delle somme eventualmente già rimborsate prima della entrata in vigore della disciplina interpretative in esame, comporta la legittimità del recupero compiuto dall'amministrazione finanziaria; ne consegue che, pronunciando sul ricorso, va dichiarato il rigetto del ricorso originario; ai fini delle spese, attesa la novità della questione, le spese dei giudizi di merito e del presente giudizio sono interamente compensate; P.Q.M. La ,porte: l 4,A e>446 14"2- pronunciando sul ricorso, rigetta il ricorso originario;compensa interamente le spese di lite