Cassazione n. 43613/2021

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da 1. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] 2. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza in data 15/12/2020 della Corte d'appello di Campobasso visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto dei ricorsi. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza emessa in data 15 dicembre 2020, la Corte di appello di Campobasso, in parziale riforma della sentenza pronunciata dal Tribunale di Larino, ha confermato la dichiarazione di penale responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui all'art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, ed ha ridotto la pena, nei confronti di entrambi, a due mesi di arresto e 8.000,00 euro di ammenda, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche, fermo restando il beneficio della sospensione condizionale. Secondo i giudici di merito, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno realizzato, in assenza del permesso di costruire, un'autorimessa di 44 mq. ed altezza di 3 metri, una veranda di complessivi 78 mq., ed un piazzale all'aperto in conglomerato di cemento armato di 272 mq. circa, con condotta protratta fino al 13 gennaio 2016. 2. Hanno presentato ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello indicata in epigrafe [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con atto a firma dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], articolando due motivi. 2.1. Con il primo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 178, comma 1, lett. c), e 552, comma 3, cod. proc. pen., a norma dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., avendo riguardo al mancato rispetto del termine a comparire nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. Si deduce che la sentenza impugnata ha erroneamente ritenuto sanata la nullità per inerzia del difensore. Si segnala che il difensore non ha eccepito la nullità derivante dal mancato rispetto del termine a comparire nella prima udienza fissata perché il Giudice, in quella occasione, il 19 marzo 2019, ha presentato dichiarazione di astensione prima di dar corso a qualunque attività, sicché la prima udienza utile è stata quella del 4 a rile 2019. Si aggiunge che, per individuare la l) o eh, vto prima udienza utile, può essere tue considerare come, nel caso di rinvio del dibattimento ad udienza fissa prima dell'esaurimento della fase degli atti introduttivi, la giurisprudenza ritiene che l'ammissibilità del deposito della lista testimoniale debba essere valutata con riguardo alla udienza di rinvio (si citano Sez. 2, n. 42058 del 14/10/2010, Rv. 248874-01, e Sez. 2, n. 6024 del 27/01/2016, Rv, 266199-01). 2.2. Con il secondo motivo, si denuncia vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla mancata applicazione della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto. Si deduce che la sentenza impugnata nel negare l'applicazione della causa di non punibilità, ha omesso di tenere conto della modestia delle opere realizzate, della loro pertinenzialità ad una costruzione preesistente, e della loro ubicazione in aperta campagna, raggiungibile solo da una strada sterrata, e non sottoposta a vincoli. Si evidenzia, inoltre, che la protrazione nel tempo della condotta non costituisce reiterazione nel reato e, quindi, non implica abitualità del comportamento ostativa all'operatività della disposizione di cui all'art. 131-bis cod. pen. Si osserva, ancora che la giurisprudenza, ai fini dell'esclusione dell'istituto della tenuità del fatto, valorizza circostanze non presenti nella specie, come la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico, il contrasto con gli strumenti urbanistici, il mancato rispetto di vincoli (si cita Sez. 3, n. 8335 del 2020). [OSCURATO:PERSONA] 1. La sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio per essere il reato estinto per prescrizione, in quanto i ricorsi non sono nel complesso inammissibili. 2. Non manifestamente infondata è la questione prospettata con il primo motivo, e che contesta essersi verificata la sanatoria della nullità derivante dal mancato rispetto del termine a comparire nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] per la mancata deduzione della questione nella prima udienza fissata, deducendo che, in questa, il giudice si è immediatamente astenuto e, quindi, non può ritenersi esaurita la fase degli atti introduttivi. Invero, la tesi della sanatoria potrebbe essere argomentata in ragione della necessità di formulare l'eccezione prima della conclusione della verifica della costituzione delle parti, ed in considerazione della circostanza che, nella specie, alla prima udienza, il 19 marzo 2019, allorché non fu proposta alcuna questione, il verbale dà atto che «il giudice controlla la regolare costituzione delle parti». Va peraltro osservato che, a norma dell'art. 181, comma 3, cod. proc. pen. le nullità concernenti il decreto che dispone il giudizio o gli atti preliminari al dibattimento debbono essere eccepite entro il termine previsto dall'art. 491, comma 1, cod. proc. pen., che questo termine si salda con la dichiarazione di apertura del dibattimento, a norma dell'art. 492 cod. proc. pen., e che, nella specie, la dichiarazione di apertura del dibattimento fu pronunciata nella successiva udienza del 4 aprile 2019, allorquando l'eccezione fu immediatamente e preliminarmente proposta. 3. La non manifesta infondatezza della questione proposta nel primo motivo di ricorso impone la dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione. Invero, la condotta, per come indicato in contestazione, si è protratta fino al 13 gennaio 2016, non risultano sospensioni del termine di prescrizione, e, a tal proposito, deve essere considerato anche il periodo intercorso fino alla data della pronuncia della presente decisione, stante la non manifesta infondatezza del ricorso. Di conseguenza, deve prendersi atto che il termine di prescrizione si è consumato il 13 gennaio 2021, ossia in epoca di molto antecedente alla pronuncia di questa decisione.Occorre solo aggiungere che il rilievo della prescrizione preclude l'esame delle censure enunciate nel secondo motivo, le quali attengono alla mancata applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto. Invero, come più volte affermato in giurisprudenza, la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione prevale sulla esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen., in quanto essa, estinguendo il reato, rappresenta un esito più favorevole per l'imputato, mentre la seconda lascia inalterato l'illecito penale nella sua materialità storica e giuridica (Sez. 6, n. 27/01/2016, Calabrese, Rv. 266505-01, e Sez. 3, n. 27055 del 26/05/2015, Sorbara, Rv. 263885-01). P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perché il reato è estinto per prescrizione. Così deciso il 19/10/2021 Il Consigliere estensore [OSCURATO:PERSONA] pni Cor