Cassazione n. 21209/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al nr. R.G. 24045-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende; - ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di rappresentante pro tempore della PALAGIO & [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in ROMA, VIA G. AMENDOLA 46, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] E I I [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 1224/2021 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE, depositata il 17/06/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 11/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2021 n. 24045 sez. M3 - ud. 11-05-2022 -2- Considerato che [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ricorrono, sulla base di tre motivi, per la cassazione della sentenza 1224 del 2021 della Corte di appello di Firenze esponendo che: - avevano convenuto in giudizio [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale socio accomandatario e legale rappresentante della [OSCURATO:SOCIETA]&Palagi di [OSCURATO:PERSONA] e C., [OSCURATO:PERSONA], per ottenere la condanna al pagamento delle somme spese per l'abbattimento di un manufatto abusivo, come tale oggetto di un'ordinanza comunale di demolizione, eretto nella proprietà attorea, e in particolare ereditata da Lapi dopo la morte di [OSCURATO:PERSONA]; - secondo gli attori, il manufatto era stato costruito durante la locazione ai convenuti del cespite su cui era stato innestato, sicché erano da rifondere le spese sostenute dalla proprietà per l'abbattimento altrimenti oggetto di esecuzione pubblica in danno, nonché gli ulteriori danni da perdita delle occasioni di guadagno per l'utilizzazione del bene quale luogo di eventi; - secondo i convenuti, l'allora proprietà, del "de cuius", aveva avallato la costruzione dell'opera dichiarando di farsi carico delle relative spese; - il Tribunale aveva rigettato la domanda ritenendo responsabili i detentori del cespite su cui era stata edificata la struttura; - la Corte di appello aveva rigettato il gravame in forza della ragione valutata più liquida, e consistente nella mancanza, nel fascicolo di secondo grado, dei documenti indicati come comprovanti le spese asseritamente sostenute, fermo restando l'insussistenza della stessa ipotesi di prova per il solo affermato danno da lucro cessante; resistono con controricorso [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale socio accomandatario e legale rappresentante della [OSCURATO:SOCIETA]&Palagi di [OSCURATO:PERSONA] e C., [OSCURATO:PERSONA]; le parti hanno depositato memorie;Rilevato che con il primo si prospetta la violazione dell'art. 347, 72 disp. att., cod. proc. civ., 6 e 13 C.E.D.U., 111 Cost., poiché la Corte di appello avrebbe errato mancando di acquisire il fascicolo di ufficio, in cui doveva trovarsi quello di parte, di primo grado, cartaceo a differenza del secondo grado, in cui si trovavano in particolare le fatture comprovanti le spese sostenute e discusse dalle controparti nonché nell'atto di appello; con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 116 cod. proc. civ., 2697 cod. civ., poiché la Corte di appello avrebbe errato mancando di valorizzare le risultanze degli atti processuali disponibili, e in specie della comparsa di costituzione di controparte e della sentenza di prime cure, che avevano menzionato la missiva con cui il dante causa di Lapi, allora proprietario, si era impegnato a farsi carico delle spese, e la documentazione comprovante queste ultime, solo genericamente contestata "ex adverso"; con il terzo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 113, 360, n. 5, cod. proc. civ., poiché la Corte di appello avrebbe errato mancando di riqualificare la domanda in termini contrattuali, legittimando il rimborso delle spese di cui l'allora proprietario si era fatto carico esplicitamente; Vista la proposta formulata del relatore ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. civ.; Rilevato che il primo e secondo motivo, da esaminare congiuntamente per connessione, sono in parte inammissibili, in parte infondati; secondo la giurisprudenza di questa Corte: a) l'acquisizione del fascicolo di ufficio di primo grado, ai sensi dell'art. 347 cod. proc. civ., è affidata all'apprezzamento discrezionale del giudice dell'impugnazione, con la conseguenza che l'omessa acquisizione, cui non consegue un vizio del procedimento di secondo grado né della relativa sentenza, può essere dedotta come motivo di ricorso per cassazione solo ove si adduca che il giudice di appello avrebbe potuto o dovuto trarre dal fascicolo stesso elementi decisivi su uno o più punti controversi della causa, non rilevabili "aliunde", e specificamente indicati dalla parte interessata (Cass., 27/11/2017, n. 27691, cui si conforma anche Cass., 10/10/2017, n. 23658, pagg. 8-9); b) al contempo, però, nel vigente ordinamento processuale, il giudizio d'appello ha le caratteristiche di una "revisio" della prima istanza, cosicché l'appellante ha sempre la veste di attore rispetto al giudizio instaurato, quale che sia stata la posizione processuale assunta nel giudizio di primo grado, e con quella l'onere di dimostrare la fondatezza dei propri motivi di gravame, e così produrre, o ripristinare in appello se già prodotti in primo grado, i documenti sui quali egli basa il proprio gravame, perché questi documenti possano essere sottoposti all'esame del giudice di seconde cure, altrimenti subendone le conseguenze in termini di onere della prova (Cass., 17/12/2021, n. 40606, pagg. 5-6, in conformità a Cass., Sez. U., 08/02/2013, n. 3033); in altri termini, seppure il fascicolo di parte dev'essere custodito «in un'unica cartella col» distinto «fascicolo d'ufficio», come prevede l'art. 72, disp. att. cod. proc. civ., quanto ai mezzi di prova precostituiti e versati in quello di parte, quest'ultima deve comunque fare in modo e verificare che siano esibiti nuovamente al giudice di appello; nel caso, la Corte territoriale ha constatato, nel fascicolo telematico di secondo grado, la mancanza di alcuni decisivi documenti indicati come prodotti in allegato alla citazione, in formato cartaceo, in prime cure; la parte interessata avrebbe doviuto quindi nuovamente produrli telematicamente, previa scansione, davanti alla Corte di appello, come non ha fatto, sicché non può dolersi della loro mancanza; al contempo, non risulta dimostrato che la parte abbia formulato istanza di ricostruzione del fascicolo denunciando, in tesi, la perdita involontaria dei documenti; ciò posto, la mera missiva di assunzione in carico di spese per la costruzione del manufatto oggetto di lite, da parte dell'allora proprietà, non supera la ragione "liquida" inerente alla mancanza di prova del loro sostenimento in concreto e nella pretesa quantificazione, mentre non può ritenersi utile a sopperire, a ciò, la sostenuta mancanza di contestazione, in ordine alle spese stesse, contenuta nella mera affermazione - riportata solo in forma d'inciso, nel quadro dei requisiti di ammissibilità di cui all'art. 366, n. 6, cod. proc. civ. - della non addebitabilità di quelle ai convenuti, afferendo il primo profilo al "quantum" e il secondo alla preliminare imputabilità; è opportuno poi segnalare che, quanto al lucro cessante, la Corte territoriale ha affermato che lo stesso era rimasto un'affermazione, priva di qualsiasi fonte di prova, al di là dei documenti non reperiti in seconde cure; al contempo deve ricordarsi che è ripetutamente ribadito (Cass., 26/08/2020, n. 17821, Cass., 07/11/2019, n. 28619, Cass., 10/09/2019, n. 22525) che, in tema di valutazione delle prove, il principio del libero convincimento, posto a fondamento degli invocati artt. 115 e 116, cod. proc. civ., opera sul piano dell'apprezzamento di merito, insindacabile in sede di legittimità, sicché, in questa chiave, la denuncia della violazione delle predette regole da parte del giudice del merito non configura un vizio di violazione o falsa applicazione di norme processuali, bensì un errore di fatto, che dev'essere censurato attraverso il corretto paradigma normativo del difetto di motivazione, e dunque nei limiti consentiti dall'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. "ratione temporis" applicabile (Cass., 12/10/2017, n. 23940), fermo il limite della "doppia conforme" di merito, stabilito dall'art. 348 ter, quinto comma, cod. proc. civ.; in questa cornice, la violazione dell'art. 116, cod. proc. civ., è idonea per altro verso a integrare il vizio di cui all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ., solo quando il giudice di merito disattenda il sopra ricordato principio in assenza di una deroga normativamente prevista, ovvero, all'opposto, valuti secondo prudente apprezzamento una prova o risultanza probatoria soggetta a un diverso regime; mentre la violazione dell'art. 115, cod. proc. civ., può essere dedotta come analogo vizio solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, e non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha finito per attribuire maggior forza di convincimento ad alcune o ad alcuni profili delle stesse, piuttosto che ad altri (Cass., 10/06/2016, n. 11892, Cass., Sez. U., 05/08/2016, n. 16598, pag. 33; di recente, Cass., 26/08/2020, n. 17821); nulla di tutto ciò emerge dalla seconda censura che si risolve, a fronte della mancanza dei documenti oggetto della prima censura, in un tentativo di rilettura istruttoria inammissibile in sede di legittimità; il terzo motivo è in parte inammissibile, in parte infondato; la stessa parte afferma che la ricostruzione sottesa al doppio rigetto dei giudici di merito, è stata quella della ricostruita domanda quale svolta a titolo aquiliano; dunque, fermo il potere giudiziale di riqualificazione, e fermo altresì che l'interpretazione della domanda è accertamento riservato al giudice di merito salvi vizi motivazionali (Cass., 21/08/2014, n. 18312, pag. 9), la parte appellante in via principale, e qui ricorrente, avrebbe dovuto richiedere, in via in tesi subordinata, al giudice di seconde cure, la differente qualificazione negoziale della pretesa; peraltro non è dato comprendere a quale titolo sarebbe stata svolta la domanda contrattuale, posto che il preteso contratto sarebbe intercorso per sostenere i costi di pavimentazione anche nel caso di rimozione futura qualora voluta, mentre nell'ipotesi si è trattato di una rimozione vincolata ed eseguita in danno; al contempo, la censura non avrebbe comunque potuto intaccare la ragione decisoria relativa alla mancata offerta di prova come sopra evidenziata; spese secondo soccombenza; P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti alla rifusione delle spese processuali dei controricorrenti liquidate in euro 5.000,00, oltre a 200,00 per esborsi, 15 per cento di spese forfettarie e accessori legali. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, la Corte dà atto che il tenore del dispositivo è tale da giustificare il pagamento, se dovuto e nella misura dovuta, da parte