Cassazione n. 30348/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso7120-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliatoope legis presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, [OSCURATO:PERSONA], ROMA, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro COMUNE di [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 18, presso lo studio GREZ e ASSOCIATI, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente- avverso la sentenza n. 472/2020 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, depositata il 19/11/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 06/07/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2021 n. 07120 sez. ML -ud. 06-07-2022 -2- [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d’Appello di Bologna, adita dal Comune di [OSCURATO:PERSONA], in riforma della sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] che aveva accolto il ricorso, ha rigettato tutte le domande proposte nei confronti del Comune da [OSCURATO:PERSONA],il quale aveva agito in giudizio per l’accertamento dell’illegittimità della determina dirigenziale del 27 dicembre 2017,che aveva disposto il suo trasferimento definitivo, per incompatibilità ambientale, dal corpo della [OSCURATO:PERSONA] al [OSCURATO:PERSONA] produttive ed Edilizia; 2. la Corte territoriale, riassunti la vicenda processuale ed i motivi di impugnazione, ha premesso in punto di fatto che nell’anno 2014 il Comandante del Corpo aveva rappresentato che l’appellato, nella stanza adibita all’accoglienza delle persone in attesa di identificazione, aveva colpito con un calcio il fermato, steso a terra ed ammanettato; 3. a seguito della segnalazione il Caselli era stato trasferito provvisoriamente ad altro ufficio e sottoposto a procedimento disciplinare, definito con l’irrogazione della sanzione della sospensione dalle funzioni e dallo stipendio per mesi sei; 4. il Caselli aveva reagito ad entrambi i provvedimenti ed il giudizio era stato definito dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] che, con sentenza n. 214/2017, passata in giudicato, aveva ridotto la sanzione a mesi tre e ritenuto legittimo il trasferimento temporaneo, trasferimento che di fatto era stato protratto per anni, sino a quando,con la determinazione impugnata in questa sede, era stata disposta l’assegnazione definitiva ad altro ufficio; 5. il giudice d’appello non ha condiviso, quanto all’asserita efficacia preclusiva del giudicato esterno, le conclusioni alle quali era pervenuto il primo giudice ed ha osservato che le considerazioni espresse nella motivazione della sentenza n. 214/2017, quanto all’illegittimità della protrazione dell’assegnazione temporanea, in difetto di nuova valutazione sulla persistenza delle ragioni poste a fondamento del provvedimento adottato, erano finalizzate solo a circoscrivere l’oggetto di quel giudizio, individuato nella legittimità genetica del trasferimento temporaneo, con la conseguenza che quelle affermazioni non implicavano alcuna valutazione sulla condotta tenuta dal Comune dopo l’adozione dell’atto; 6. ha richiamato giurisprudenza di questa Corte sulla natura del trasferimento per incompatibilità ambientale e sui limiti del sindacato giudiziale e, dopo avere riportato in motivazione il contenuto dell’atto impugnato, ha rilevato Ric. 2021 n. 07120 sez. ML -ud. 06-07-2022 -3- che il trasferimento era stato disposto in relazione ad una condotta accertata in via definitiva con sentenza passata in giudicato,chiaramente contraria ai doveri propri della funzione di agente di [OSCURATO:PERSONA],condotta che, seppure risalente ad anni prima, era stata ritenuta indicativa di un’indole aggressiva e di scarsa capacità di autocontrollo,sicché correttamente l’ente aveva ritenuto che sussistessero ragioni di carattere organizzativo tali da giustificare l’assegnazione ad altro servizio, anche in considerazi one dell’atteggiamento tenuto nei confronti dell’appellato da colleghi dell’ufficio; 7. in sintesi la Corte distrettuale ha evidenziato che «la scelta del Comune di [OSCURATO:PERSONA] di trasferimento per incompatibilità ambientale appare una scelta ragionevolesotto il profilo tecnico ed organizzativo tesa a tutelare il decoro della funzione»; 8. per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso sulla base di quattro motivi, illustrati da memoria, ai quali il Comune di [OSCURATO:PERSONA] ha opposto difese con tempestivo controricorso; 9. la proposta del relatore, ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., è stata notificata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza in camera di consiglio non partecipata; 10. il ricorrente ha depositato memoria ex art. 380 bis cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo del ricorso denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 324 cod. proc. civ. e 2909 cod. civ. e addebita alla sentenza impugnata di avere erroneamente escluso l’eccepita formazione del giudicato esterno sull’illegittimità della «protrazione per anni di un provvedimento per sua natura temporanea senza motivare il perdurare delle esigenze e senza soprattutto procedere ad una nuova valutazione della situazione»; 1.1. richiamata giurisprudenza di questa Corte sull’estensione del giudicato, il ricorrente sostiene che la valutazione espressa dal Tribunale sull’illegittimità della protrazione aveva definitivamente accertato l’abuso commesso dal Comune,che non poteva più essere rimesso in discussione; 2. con la seconda critica, formulata ai sensi dell’art. 360 nn. 4 e 5 cod. proc. civ., [OSCURATO:PERSONA] si duole dell’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio ed eccepisce la nullità della sentenza per carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione; Ric. 2021 n. 07120 sez. ML -ud. 06-07-2022 -4- 2.1. sostiene che correttamente il Tribunale, esaminate le risultanze istruttorie, aveva escluso che il provvedimento fosse stato adottato a seguito di una nuova valutazione sulla sussistenza di ragioni organizzative che lo giustificassero, perché nella sostanza l’ente si era limitato a richiamare le motivazioni del trasferimento temporaneo, senza condurre una nuova indagine, che, invece, sarebbe stata necessaria, perché il trasferimento d’ufficio può essere disposto o a seguito della riorganizzazione dell’ente o quale effetto di un provvedimento disciplinare, che deve essere svolto nel rispetto della disciplina del procedimento amministrativo, assicurando al dipendente il diritto di difesa; 3. il terzo motivo denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la «violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 -carenza assoluta di motivazione e dell’art. 2103 c.c.» perché il trasferimento deve essere motivato ed occorre inoltre l’assegnazione a mansioni equivalenti rispetto a quelle di inquadramento; 3.1. il ricorrente sostiene che,sulla base della disciplina dettata dall’art. 46 del Regolamento degli Uffici e dei Servizi del Comune di [OSCURATO:PERSONA], in caso di mobilità temporanea il dipendente conserva la garanzia del rientro nel servizio di provenienza ed aggiunge che il trasferimento per incompatibilità ambientale in tanto può essere ritenuto legittimo in quanto l’amministrazione dimostri l’effettiva sussistenza delle ragioni organizzative; 3.2. ribadisce che l’ente si era limitato a riprodurreil contenuto del primo atto adottato,senza effettuare un nuovo accertamento, ed aggiunge che la Corte d’Appello, del tutto immotivatamente ed in cont rasto con quanto accertato dal Tribunale, ha ritenuto che fosse ragionevole la scelta di assegnare il dipendente ad altro servizio; 4. infine la quarta critica addebita alla sentenza impugnata la violazione e falsa applicazione degli artt. 52 d.lgs. n. 165/2001 e 2103 cod. civ.,perché l’equivalenza doveva essere accertata attraverso il controllo del contenuto professionale sostanziale delle mansioni assegnate, non essendo sufficiente il solo riferimento all’inquadramento formale; 5. i motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, presentano profili comuni di inammissibilità e si fondano su un’erronea interpretazione della normativa che viene in rilievo; 5.1. il ricorrente richiama atti e documenti, prima fra tutti la sentenza n. 214/2017, rispetto ai quali non risultano soddisfatti gli oneri imposti dagli artt. 366 n. 6 e 369 n. 4 cod. proc. civ. perché il ricorso, che non trascrive Ric. 2021 n. 07120 sez. ML -ud. 06-07-2022 -5- nelle parti essenziali rilevanti il contenuto di detti atti, non ne contiene neppure l’esatta localizzazione, non essendo a tal fine sufficiente il mero richiamo, che si legge in calce all’atto, al «fascicolo di parte I e II grado», il cui indice il ricorrente ha trascritto solo nella memoria depositataex art. 380 bis cod. proc. civ.; 5.2. le Sezioni Unite di questa Corte con la recente sentenza n. 5633 del 21 febbraio 2022, nel precisare in quali termini deve essere soddisfatto l’onere processuale imposto dall’art. 366 n. 6 cod. proc. civ. nel caso in cui sia eccepita la violazione del giudicato, hanno affermato, in motivazione, che «il ricorrente deve specificatamente indicare nel provvedimento giurisdizionale passato in giudicato quale sia la parte corrispondente al diritto sostanziale di cui denuncia l’errata interpretazione,provvedendo alla relativa trascrizione nel corpo del ricorso o alla dettagliata e univoca indicazione per il reperimento del precetto all’interno del provvedimento»; 5.3. gli oneri formali imposti dal richiamato art. 366 cod. proc. civ. sono stati intesi in termini meno rigorosi rispetto all’orientamento, emerso in passato, che richiedeva l’integrale trascrizione della pronuncia passata in giudicato (cfr. fra le tante Cass. n. 13988/2018; Cass. n. 15737/2017; Cass. n. 2617/2015), ma è stata ribadita la necessità che il ricorso contenga gli elementi essenziali per consentire alla Corte di valutare ex actisla fondatezza dell’eccezione e ciò in linea con le indicazioni date dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che con la pronuncia del 28 ottobre 2021, Succi ed altri contro Italia, ha escluso che l’onere imposto dall’art. 366 n. 6 cod. proc. civ. sia in sé lesivo del diritto di accesso alla giurisdizione superiore ed ha rilevato che la cosiddetta autosufficienza del ricorso, se applicata senza cadere in eccessivo formalismo, serve a semplificare l'attività dell'organo giurisdizionale nazionale e ad assicurare nello stesso tempo la certezza del diritto nonché la corretta amministrazione della giustizia (punto 75) in quanto, consentendo alla Corte di Cassazione di comprendere il contenuto delle doglianze sulla base della sola lettura del ricorso, garantisce un utilizzo appropriato e più efficace delle risorse disponibili ( punti 78, 104 e 105); 6. a soli fini di completezza va osservato che i precedenti giurisprudenziali richiamati dal ricorrente postulano un nesso di pregiudizialità logica fra la statuizione sulla quale si è formato il giudicato e la questione su cui verte il giudizio ancora pendente, nel senso che la prima deve costituire un antecedente logico necessario della seconda ( cfr. Cass. n. 5409/2020), e detta pregiudizialità all’evidenza difetta nella fattispecie nella quale il Ric. 2021 n. 07120 sez. ML -ud. 06-07-2022 -6- precedente giudizio ha riguardato la sola legittimità dell’atto di trasferimento temporaneo, valutata al momento della sua adozione, mentre nella fattispecie si discute di un provvedimento, diverso e successivo, adottato in via definitiva; 7. il secondo motivo inammissibilmente denuncia il vizio motivazionale e l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio,perché le censure esorbitano dai limiti del riformulato art. 360 n. 5 cod. proc. civ.; 7.1. a seguito della riformulazione dell’art. 360 n. 5 cod. proc. civ. ad opera del d.l. n. 83/2012, applicabile alla fattispecie ratione temporis , è denunciabile nel giudizio di legittimità solo l'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attiene all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali; tale anomalia si esaurisce nella mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico, nella motivazione apparente, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili e nella motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile, sicché resta ormai esclusa qualunque rilevanza della mera insufficienza della motivazione; 7.2 in relazione all’apprezzamento delle risultanze processuali rileva solo l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti, oltre ad avere carattere decisivo; l’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie e neppure il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito dà luogo ad un vizio rilevante nel giudizio di legittimità (si rimanda alla motivazione di Cass. S.U. n. 34476/2019 che richiama Cass. S.U. n. 8053/2014, Cass. S.U. n. 9558/2018 e Cass. S.U. n. 33679/2018); 7.3. la Corte territoriale ha dato ampio conto delle ragioni della decisione e, come evidenziato nello storico di lite, dopo avere correttamente sottolineato l’insindacabilità nel merito delle ragioni del trasferimento, ha ritenuto non pretestuosa la motivazione addotta ed ha valorizzato, oltre all’incompatibilità della condotta in precedenza tenuta con la funzione di agente della [OSCURATO:PERSONA]. 2021 n. 07120 sez. ML -ud. 06-07-2022 -7- Municipale, anche le dichiarazioni rese dal teste sul clima che si avvertiva all’interno del Comando al momento dell’adozione dell’atto contestato; 7.4. il ricorso, che contrappone al giudizio espresso dal giudice d’appello le conclusioni di diverso tenore alle quali era pervenuto il Tribunale, finisce per sollecitare un giudizio di merito, non consentito in sede di legittimità; 8. il terzo motivo, oltre a denunciare inammissibilmente la violazione dell’art. 46 del Regolamento del Personale(non denunciabile ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. invocabile solo nei casi di violazione di norme di diritto e di contratti collettivi nazionali di lavoro), infondatamente assume che l’atto doveva essere preceduto dal procedimento disciplinato dalla legge n. 241/1990, posto che è consolidato nella giurisprudenza di questa Corte il principio secondo cui « le norme della legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo riguardano i procedimenti strumentali alla emanazione da parte della P.A. di provvedimenti autoritativi destinati ad incidere sulle situazioni giuridiche soggettive dei destinatari dei medesimi, caratterizzati dalla situazione di preminenza dell'organo che li adotta, e non sono perciò applicabili agli atti concernenti il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, i quali sono adottati nell'esercizio dei poteri propri del datore di lavoro privato, connotati dal potere di supremazia gerarchica, ma privi dell'efficacia autoritativa propria del provvedimento amministrativo.» ( cfr. in motivazione Cass. n. 6334/2019 e la giurisprudenza ivi richiamata); 8.1. quanto, poi, all’asserita violazione dell’art. 2103 cod. civ., il motivo, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione di norma di legge, finisce per censurare l’accertamento di fatto, riservato al giudice del merito e compiutamente effettuato dalla Corte territoriale, sulla effettiva sussistenza delle ragioni organizzative indicate nel provvedimento impugnato, non sindacabili, in relazione all’opportunità della scelta, in sede giudiziale; 9. infine infondato è anche il quarto motivo perché correttamente la Corte territoriale ha escluso la violazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 in ragione dell’assegnazione a mansioni ricomprese in quelle proprie dell’area di inquadramento; 9.1. da tempo questa Corte ha affermato che «in tema di pubblico impiego privatizzato, l'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, assegna rilievo solo al criterio dell'equivalenza formale delle mansioni, con riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita, senza che il giudice possa sindacare la Ric. 2021 n. 07120 sez. ML -ud. 06-07-2022 -8- natura equivalente della mansione, non potendosi avere riguardo alla norma generale di cui all'art. 2103 c.c.» ( cfr. fra le tante Cass. n. 18817/2018) ed il principio è stato ribadito anche in relazione alla formulazione successiva alle modifiche apportate dal d.gs. n. 150/2009 sul rilievo che, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, la norma «rimette palesemente alla fonte negoziale l'identificazione, rilevante anche ai fini e per gli effetti dei successivi commi 3, 4 e 5 in tema dimansioni superiori, di quanto, rispetto alle attività di lavoro svolte, possa dirsi rientrare o meno nei compiti propri della classificazione ricevuta» ( Cass. n. 29624/2019); 10. in via conclusiva il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo; 11. ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dal ricorrente. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 200,00 per esborsi ed € 4.000,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali del 15% ed agli accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussisten