Cassazione n. 29154/2021

te ORDINANZA 9)\ sul ricorso iscritto al n. 6759/2013 R.G. proposto da ,P AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rap- presentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domici- lio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 12; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresenta- ta e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] & Associati) in Roma, via Emilia n.88; - controricorrente - avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Sici- lia, n.11/29/2012 depositata il 23 gennaio 2012, non notificata. Udita la relazione svolta nell'adunanza camerale del 28 aprile 2021 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Con sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia veniva accolto l'appello proposto dalla società [OSCURATO:SOCIETA]. avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Palermo n. 348/4/2009 la quale, a sua volta, aveva dichiarato inammissibile per tardività il ricorso della contribuente avverso l'avviso di accertamento per Iva, Irpeg, Irap relativo all'anno d'imposta 2000. 2. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale della Sicilia, in riforma della decisione di primo grado, riteneva tempestivo il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e, nel merito, accoglieva il ricorso propo- sto dalla società contribuente, attiva nel settore dei supermercati, av- verso un avviso di accertamento che recuperava tassazione ai fini Iva, Irpeg, Irap per il periodo di imposta ricavi non dichiarati per Euro 63.524,22 (lire 123.000.000) e costi considerati indeducibili per Euro 26.855,77 (lire 52.000.000). 3. L'Agenzia delle Entrate ricorre per 5 motivi, cui resiste la contri- buente con controricorso. All'adunanza del 17 dicembre 2020 è stata disposta l'acquisizione del fascicolo d'ufficio per verificare il contenuto dell'atto d'appello della contribuente ai fini della decisione del quinto motivo di ricorso. Considerato che: 4. Con il primo motivo di ricorso- ai sensi dell'articolo 360 primo comma n. 4 codice procedura civile - l'Agenzia deduce la violazione e falsa applicazione dell'articolo 57 comma primo del decreto legislativo n. 546 del 1992 per aver la contribuente introdotto per la prima volta con l'atto d'appello una causa petendi diversa da quella prospettata in primo grado perché fondata su situazioni giuridiche non prospettate avanti la CTR, dal momento che solo nell'atto d'appello la società ha dettagliatamente spiegato la provenienza delle somme utilizzate dai soci per effettuare le anticipazioni infruttifere, alle pagine numeri 8 e 9 dell'atto. 5. Il motivo è infondato. Fermo restando che, nel processo tributario, le parti possono produrre in appello nuovi documenti, anche ove gli stessi comportino un ampliamento della materia del contendere e siano preesistenti al giudizio di primo grado, purché ciò avvenga, ai fini del rispetto del principio del contraddittorio nei confronti delle al- tre parti, entro il termine di decadenza di cui all'art. 32 del d.lgs. n. 546 del 1992 (Cass. Sez. 5 - , Ordinanza n. 17164 del 28/06/2018, Rv. 649401 - 01), nel caso di specie non vi sono state domande o ec- cezioni riconvenzionali proposte in appello, e la causa petendi è indi- viduata sin dalla fase amministrativa dal contenuto dell'atto impositi- vo e non dalle difese del contribuente e dalla documentazione che questi ben può integrare in fase di appello. 6. Va al proposito rammentato che «Nel procedimento tributario, la motivazione dell'avviso di accertamento assolve ad una pluralità di funzioni atteso che garantisce il diritto di difesa del contribuente, de- limitando l'ambito delle ragioni deducibili dall'ufficio nella successiva fase processuale contenziosa, consente una corretta dialettica pro- cessuale, presupponendo l'onere di enunciare i motivi di ricorso, a pena di inammissibilità, e la presenza di leggibili argomentazioni del- l'atto amministrativo, contrapposte a quelle fondanti l'impugnazione, e, infine, assicura, in ossequio al principio costituzionale di buona amministrazione, un'azione amministrativa efficiente e congrua alle finalità della legge, permettendo di comprendere la "ratio" della deci- sione adottata.» (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 22003 del 17/10/2014, Rv. 632769 - 01). Nel caso di specie la contribuente ha semplicemen- te offerto in appello quella prova liberatoria che era mancata in primo grado, restando nel perimetro della causa petendi individuata dall'atto impositivo. 7. Con il secondo motivo di ricorso - ai sensi dell'articolo 360 primo comma n. 5 codice procedura civile- la ricorrente prospetta l'omessa o insufficiente motivazione per aver la CTR condiviso le inammissibili giustificazioni fornite solo in grado d'appello dalla società contribuente con riferimento alle anticipazioni eseguite dei soci, ritenute giustifica- te sia quanto alla destinazione sia per quanto riguarda la loro legitti- ma provenienza. 8. Con il terzo motivo di ricorso - ai fini dell'articolo 360 primo comma n. 3 codice procedura civile - viene lamentata la violazione e falsa applicazione dell'articolo 39 del d.P.R. n. 600 del 1973, dell'articolo 54 del d.P.R. n. 633 del 1972 e degli articoli 2727, 2728 e 2729 codice civile, in quanto la società contribuente è società a ristretta base azionaria composta da soli quattro soci i quali nel giudizio di primo grado non hanno dimostrato di possedere redditi idonei a giustificare l'ingente ammontare dei finanziamenti contestati da cui la loro legit- tima contestazione quali elementi positivi di reddito non dichiarati. 9. I motivi possono essere esaminati congiuntamente in quanto con- nessi e sono fondati. Preliminarmente va disattesa l'eccezione della controricorrente di inammissibilità della censura di cui al terzo motivo in quanto non attinente a valutazioni di merito che non potrebbero formare oggetto del giudizio di legittimità. Tanto premesso, la Corte rammenta che l'art. 54, comma primo, lett. b), del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla I. 7 agosto 2012, n. 134, ha riformato il testo dell'art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., ma questo si applica nei confronti di ogni senten- za pubblicata dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del decreto e, dunque, dall'il. set- tembre 2012. La novella non trova applicazione nella fattispecie, in cui la sentenza impugnata è stata depositata il 23 gennaio 2012 e ciò lascia spazio alla valutazione del secondo motivo con riferimento in particolare all'insufficienza motivazionale denunciata. 10. Inoltre, nell'ambito di censura del "vecchio" n.5, trovano accogli- mento le censure proposte, sia nel secondo che nel terzo motivo con riferimento al contenuto dell'onere della prova ricadente in capo al contribuente in caso di accertamento analitico induttivo fondato su presunzioni gravi e precise (Cass. Sez. 5 - , Ordinanza n. 22184 del 14/10/2020) oltre che concordanti e logiche. Infatti, a fronte di do- cumentazione relativa all'amministrazione societaria almeno in parte non regolare, in particolare per l'assenza di delibere di finanziamento e di spiegazione da parte dell'amministratore con riferimento ad un importo di Euro 63.524,22 (lire 123.000.000) anticipato in contanti dai soci e considerato dall'Agenzia integrante ricavi non dichiarati, la CTR ellitticamente non dà conto di quali elementi contrari abbia offer- to la contribuente e così delle ragioni per le quali il giudice d'appello matura il proprio convincimento secondo cui, da un lato la disponibili- tà di cassa e, dall'altro, la tenuta corretta del bilancio, avrebbero of- ferto prova della specifica destinazione delle anticipazioni dei soci ai fini della loro giustificazione. 11. Con il quarto motivo di ricorso - ex articolo 360 primo comma nn. 4 e 5 codice procedura civile - viene dedotta la contraddittorietà insa- nabile tra motivazione e dispositivo, con conseguente nullità della sentenza, poiché la CTR in motivazione ha confermato il recupero a tassazione dell'importo di Euro 981,89 per spese di rappresentanza salvo poi nel dispositivo disporre l'integrale annullamento dell'atto imposítivo. 12. La Corte dà innanzitutto atto del fatto che in controricorso a pagi- na 16 la società in rubrica eccepisce l'inammissibilità del motivo, pro- spettazione condivisa dal Collegio in quanto è vero che nella motiva- zione della sentenza impugnata la CTR espressamente dichiara che l'importo di Euro 981,89 per spese di rappresentanza, riconosciuto dall'appellante, costituisce corretto oggetto di recupero e, ciò nono- stante, in dispositivo annulla integralmente l'avviso dì accertamento. Tuttavia si tratta all'evidenza di un contrasto identificabile con un mero errore materiale evincibile ictu ocull in quanto grossolano (Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 19325 del 17/09/2020, Rv. 658821 - 01) per il quale è proponibile l'istanza di correzione e non il ricorso per cassa- zione, non incidendo sul contenuto logico della decisione. 13. Con il quinto motivo l'Agenzia ricorrente - ai fini dell'articolo 360 primo comma n. 4 codice procedura civile- deduce la violazione e fal- sa applicazione dell'articolo 21 del decreto legislativo n.546 del 1992 e dell'articolo 112 codice procedura civile per quanto concerne il re- cupero a tassazione di Euro 137,72 relativo a schede carburante non sufficientemente documentate e il recupero per Euro 3.166,98 di quo- te di ammortamento fiscalmente indeducibili, voci di ripresa per cui la società aveva prestato espressamente acquiescenza alla pretesa tri- butaria il seno all'atto di appello e, ciò nonostante, la CTR ha illegitti- mamente annullato l'avviso anche con riferimento ai predetti recuperi ad imposizione , espressamente accettati dalla contribuente. 14. Il motivo è fondato. La Corte constata che la contribuente al pun- to 1 alle pagg.10 e 11 e poi al punto 3 a pag.12 dell'atto di appello ha, in termini inequivoci, in occasione del mutamento della difesa, prestato quiescenza alle riprese oggetto del motivo in disamina e, pertanto, la CTR a riguardo non aveva materia contesa su cui pronun- ciarsi, errando nell'annullare integralmente l'atto impositivo. 15. In conclusione, vengono accolti il secondo, terzo e quinto moti- vo, rigettato il primo ed inammissibile il quarto, la sentenza impu- gnata va cassata e rinviata alla CTR della Sicilia, in diversa composi- zione, per ulteriore esame in relazione ai profili e per la liquidazione delle spese di lite. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo, terzo e quinto motivo di ricorso, rigetta- to il primo e inammissibile il quarto, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Sicilia, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione ai profili e per la liquidazione delle spese di