Corte di giustizia UEsentenzaSezione I
Corte di giustizia UE n. 2022/2026
ECLI:EU:T:2026:357
Testo integrale del provvedimento
Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
62023TJ1078
SENTENZA DEL TRIBUNALE (Ottava Sezione, a cinque giudici)
3 giugno 2026 (
*1
)
«Servizi digitali – Regolamento (UE) 2022/1925 – Designazione di un
gatekeeper
– Nozione di “servizio di piattaforma di base” – Servizio di social network online – Servizio di comunicazione interpersonale indipendente dal numero – Servizi di intermediazione online – Parità di trattamento – Articolo 3, paragrafi 2 e 5, del regolamento 2022/1925 – Punto di accesso importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali – Presunzioni – Rovesciamento delle presunzioni – Articolo 17, paragrafi 1 e 3, del regolamento 2022/1925 – Condizioni per l’avvio di un’indagine di mercato – Diritti della difesa – Obbligo di motivazione»
Nella causa T‑1078/23,
[OSCURATO:PERSONA], Inc
., con sede in [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]), rappresentata da D. Jowell, D. Bailey, barristers, J. Aitken, S. Malhi, solicitors, A. [OSCURATO:PERSONA], O. Brouwer, T. Janssens, T. Oeyen e T. Lübbig, avvocati,
ricorrente,
contro
[OSCURATO:PERSONA] europea
, rappresentata da T. Franchoo, P.-J. Loewenthal, M. Mataija e I. Naglis, in qualità di agenti,
convenuta,
sostenuta da
Repubblica francese
, rappresentata da T. Lechevallier, in qualità di agente,
interveniente,
IL TRIBUNALE (Ottava Sezione, a cinque giudici),
composto, al momento della deliberazione, da M. van der [OSCURATO:PERSONA], presidente, G. [OSCURATO:PERSONA], D. [OSCURATO:PERSONA], K. [OSCURATO:PERSONA] e S. [OSCURATO:PERSONA] (relatrice), giudici,
cancelliere: A. Marghelis, amministratore
vista la fase scritta del procedimento, e segnatamente:
–
i quesiti scritti del Tribunale del 28 marzo 2025 rivolti alla ricorrente, alla [OSCURATO:PERSONA] e alla Repubblica francese e le loro risposte, depositate presso la cancelleria del Tribunale, rispettivamente, il 23, il 23 e il 18 aprile 2025,
–
il quesito scritto del Tribunale del 2 maggio 2025 rivolto alla ricorrente e alla [OSCURATO:PERSONA] e le loro risposte, depositate presso la cancelleria del Tribunale, rispettivamente, il 14 e il 13 maggio 2025,
in seguito all’udienza del 3 giugno 2025,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1
Con il suo ricorso fondato sull’articolo 263 [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], Inc., ricorrente, chiede l’annullamento parziale della decisione C(2023) 6105 final della [OSCURATO:PERSONA], del 5 settembre 2023, che designa [OSCURATO:PERSONA] come
gatekeeper
a norma dell’articolo 3 del regolamento (UE) 2022/1925 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale (in prosieguo: la «decisione impugnata»).
[OSCURATO:PERSONA]
2
La ricorrente è un’impresa del settore tecnologico, fondata negli [OSCURATO:PERSONA] nel 2004, che gestisce, con le società da essa controllate direttamente o indirettamente (in prosieguo, congiuntamente: «[OSCURATO:PERSONA]»), i social network online [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] nonché altri servizi.
3
Il 3 luglio 2023 la ricorrente ha presentato una notifica alla [OSCURATO:PERSONA] europea a norma dell’articolo 3, paragrafo 3, primo comma, del regolamento (UE) 2022/1925 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 settembre 2022, relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale e che modifica le direttive (UE) 2019/1937 e (UE) 2020/1828 (
GU 2022, L 265, pag. 1
; in prosieguo: il «DMA») (in prosieguo: la «notifica»). Nella notifica, la ricorrente ha sostenuto che il suo servizio unico di social network online sostenuto dalla pubblicità online, che comprende [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: «[OSCURATO:PERSONA]»), [OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: «[OSCURATO:PERSONA]»), [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], doveva essere qualificato come servizio di piattaforma di base (in prosieguo: «SPB») di tipo social network online ai sensi del DMA. Per quanto riguardava [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], essa ha sostenuto che la soglia di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA non era stata raggiunta, cosicché essa non poteva in ogni caso essere considerata conforme ai requisiti di cui all’articolo 3, paragrafo 1, del DMA per essere designata come
gatekeeper
per tali servizi. La ricorrente ha altresì presentato argomenti ed elementi di prova, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 5, primo comma, del DMA, volti, se del caso, a rovesciare le presunzioni sancite dall’articolo 3, paragrafo 2, del DMA per quanto riguardava [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA].
4
Con lettera del 26 luglio 2023, la [OSCURATO:PERSONA] ha comunicato alla ricorrente il suo parere preliminare in merito alla possibile designazione di [OSCURATO:PERSONA] come
gatekeeper
, conformemente all’articolo 3, paragrafo 4, del DMA, segnatamente per i seguenti SPB: il suo servizio di social network online [OSCURATO:PERSONA], il servizio di comunicazione interpersonale indipendente dal numero (in prosieguo: il «SCIIN») [OSCURATO:PERSONA] e il suo servizio di intermediazione online (in prosieguo: il «SIO») [OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: il «parere preliminare»).
5
Con lettera del 3 agosto 2023, la ricorrente ha risposto al parere preliminare.
6
Il 5 settembre 2023 la [OSCURATO:PERSONA] ha adottato la decisione impugnata.
7
Nella decisione impugnata, in primo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che:
–
[OSCURATO:PERSONA] costituisse un servizio di social network online, ai sensi dell’articolo 2, punto 7, del DMA, e, di conseguenza, un SPB ai sensi dell’articolo 2, punto 2, lettera c), del DMA;
–
[OSCURATO:PERSONA] costituisse un SCIIN, ai sensi dell’articolo 2, punto 9, del DMA, distinto e autonomo dal servizio di social network online [OSCURATO:PERSONA] e, di conseguenza, un SPB ai sensi dell’articolo 2, punto 2, lettera e), del DMA;
–
[OSCURATO:PERSONA] costituisse un SIO, ai sensi dell’articolo 2, punto 5, del DMA, distinto dal servizio di social network online [OSCURATO:PERSONA] e, di conseguenza, un SPB ai sensi dell’articolo 2, punto 2, lettera a), del DMA.
8
In secondo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] ha rilevato, in sostanza, che [OSCURATO:PERSONA] raggiungeva tutte le soglie di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA per quanto riguardava i SPB di cui trattasi, considerati singolarmente, cosicché si poteva presumere che essa soddisfacesse tutte le condizioni di cui all’articolo 3, paragrafo 1, del DMA per essere designata come
gatekeeper
per quanto riguardava detti servizi.
9
In terzo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che gli argomenti presentati dalla ricorrente conformemente all’articolo 3, paragrafo 5, primo comma, del DMA non fossero sufficientemente fondati per mettere manifestamente in dubbio le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA per quanto riguardava [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Di conseguenza, essa ha respinto tali argomenti senza avviare un’indagine di mercato ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 3, del DMA.
10
L’articolo 1 della decisione impugnata è redatto come segue:
«[OSCURATO:PERSONA] è designata come
gatekeeper
ai sensi dell’articolo 3 del [DMA]».
11
L’articolo 2 della decisione impugnata è così formulato:
«I seguenti [SPB] di [OSCURATO:PERSONA] costituiscono un punto di accesso importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del [DMA]:
a)
il servizio di social network online [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA];
(…)
e)
il [SCIIN] [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA]; (…)
f)
il [SIO] [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA]».
[OSCURATO:PERSONA] delle parti
12
La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
–
annullare l’articolo 2 della decisione impugnata nella parte in cui prevede che il SCIIN [OSCURATO:PERSONA] e il SIO [OSCURATO:PERSONA] costituiscano punti di accesso importanti affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali (in prosieguo: i «punti di accesso importanti») ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del DMA o, in subordine, annullare l’articolo 2, lettere e) e f), della decisione impugnata;
–
annullare l’articolo 2 della decisione impugnata nella parte in cui prevede che il servizio di social network online [OSCURATO:PERSONA] costituisca un punto di accesso importante ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del DMA o, in subordine, annullare quanto meno l’articolo 2, lettera a), della decisione impugnata, in entrambi i casi, nella misura in cui tale SPB esclude [OSCURATO:PERSONA];
–
condannare la [OSCURATO:PERSONA] alle spese, comprese quelle di eventuali intervenienti che non si facciano carico delle proprie spese.
13
[OSCURATO:PERSONA], sostenuta dalla Repubblica francese, chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso;
–
condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
14
A sostegno del suo ricorso, la ricorrente deduce due motivi, vertenti, il primo, su errori di diritto, su errori manifesti di valutazione, su un’insufficienza di motivazione e/o su una violazione delle forme sostanziali per quanto riguarda la qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 9, del DMA e, il secondo, su errori di diritto, su errori manifesti di valutazione, su un’insufficienza di motivazione e/o su una violazione delle forme sostanziali per quanto riguarda la qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 9, del DMA.
15
Prima di esaminare i motivi di ricorso dedotti dalla ricorrente, occorre analizzare preliminarmente, da un lato, la domanda di omissione di taluni dati nei confronti del pubblico formulata dalla ricorrente e, dall’altro, la questione se la ricorrente conservi un interesse ad agire per l’annullamento della decisione impugnata nella parte in cui quest’ultima qualifica [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante.
Sulla richiesta di omissione di dati nei confronti del pubblico
16
Nel corso del procedimento dinanzi al Tribunale, la ricorrente ha chiesto, con separata istanza, sostanzialmente sulla base degli articoli 66 e 66
bis
del regolamento di procedura del Tribunale, l’omissione di taluni dati nei confronti del pubblico, in particolare alcune informazioni relative, da un lato, alle modifiche di [OSCURATO:PERSONA] apportate il 31 luglio 2023, descritte al punto 210
infra
e, dall’altro, alla nozione di «
power seller
» quale utilizzata da [OSCURATO:PERSONA] nel suo sistema interno per identificare gli utenti di [OSCURATO:PERSONA] che pubblicano un numero elevato di annunci o con frequenza elevata.
17
A tal riguardo, occorre ricordare che, nel conciliare la pubblicità delle decisioni giudiziarie e il diritto alla tutela dei dati personali e del segreto commerciale, il giudice deve ricercare, in base alle circostanze di ogni fattispecie, il giusto equilibrio, tenendo in considerazione anche il diritto del pubblico ad avere accesso, conformemente ai principi stabiliti all’articolo 15 [OSCURATO:PERSONA], alle decisioni giudiziarie (v. sentenza del 27 aprile 2022, Sieć Badawcza Łukasiewicz – [OSCURATO:PERSONA] Ośrodek [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
T‑4/20
,
EU:T:2022:242
, punto
29
e giurisprudenza citata).
18
Peraltro, la riservatezza di un elemento del fascicolo non è giustificata nel caso, ad esempio, di informazioni già pubbliche o alle quali il pubblico o taluni ambienti specializzati possano avere accesso, di informazioni contenute anche in altri passaggi o documenti del fascicolo per i quali la parte che intende mantenere il carattere riservato dell’informazione di cui trattasi non ha presentato un’istanza a tale fine, di informazioni non sufficientemente specifiche o precise per rientrare tra i dati riservati o ancora di informazioni che risultino in larga parte o si evincano da altre informazioni lecitamente accessibili agli interessati (v. ordinanza del 14 marzo 2022, [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA],
T‑136/19
,
EU:T:2022:149
, punto
9
e giurisprudenza citata).
19
Inoltre, le informazioni che sono state segrete o riservate, ma che risalgono a cinque anni addietro o più, devono essere considerate, in linea di principio, a causa del decorso del tempo, storiche e ormai prive, per tale motivo, del loro carattere segreto o riservato, salvo che, in via eccezionale, la parte che invoca tale carattere non dimostri che, sebbene siano risalenti, tali informazioni costituiscono ancora elementi essenziali della propria posizione commerciale o di quella di terzi interessati (v. sentenza del 19 giugno 2018, Baumeister,
C‑15/16
,
EU:T:2018:464
, punto
54
e giurisprudenza citata).
20
[OSCURATO:PERSONA], occorre accogliere, per quanto possibile, la domanda della ricorrente, nella misura in cui il diritto di accesso del pubblico alle decisioni giudiziarie non vi osti.
21
Nel caso di specie, non occorre rendere riservati i dati relativi alle modifiche apportate il 31 luglio 2023, dal momento che, in primo luogo, la ricorrente ha reso pubblici i dati relativi a dette modifiche sulla propria pagina web, accessibile al pubblico; in secondo luogo, tali dati sono stati discussi in udienza e possono essere desunti dal contenuto dei punti 241 e 262 della versione pubblica della decisione impugnata e, in terzo luogo, la loro menzione è giustificata dall’esigenza di fornire una risposta intelligibile agli argomenti delle parti.
22
Per quanto riguarda la richiesta di omissione nei confronti del pubblico relativa alla nozione di «
power seller
» di [OSCURATO:PERSONA], da un lato, occorre rilevare che i dati relativi a tale nozione, quali utilizzati nel sistema interno della ricorrente, non sono divulgati nella presente sentenza. Si deve quindi constatare che la richiesta di omissione nei confronti del pubblico di detti dati è priva di oggetto.
23
Dall’altro lato, per quanto riguarda l’espressione «
power seller
» in sé, in primo luogo, la ricorrente non indica la ragione per cui ritiene che tale espressione debba essere trattata in modo riservato nei confronti del pubblico. Nel caso di specie, la ricorrente si limita a sostenere, in generale, che detta espressione rinvia a dati commerciali sensibili relativi al modo in cui essa valuta internamente talune categorie di utenti e che la divulgazione di tali dati nuocerebbe gravemente ai suoi legittimi interessi commerciali. Orbene, tale motivazione non consente al Tribunale di comprendere in che modo la divulgazione dell’espressione «
power seller
» in sé, la quale, peraltro, secondo la ricorrente, rinvia a un concetto risalente che non era già più da essa utilizzato internamente ben prima dell’adozione della decisione impugnata, potrebbe gravemente nuocere ai suoi legittimi interessi commerciali. In secondo luogo, tale espressione è stata divulgata in udienza. In terzo luogo, il Tribunale ritiene che la divulgazione di detta espressione sia giustificata dall’esigenza di fornire una risposta intelligibile agli argomenti delle parti.
24
[OSCURATO:PERSONA], occorre respingere la domanda della ricorrente di omissione nei confronti del pubblico per quanto riguarda i dati relativi alla descrizione delle modifiche di [OSCURATO:PERSONA] apportate il 31 luglio 2023 e all’espressione «
power seller
».
Sulla persistenza dell’interesse ad agire della ricorrente per l’annullamento della decisione impugnata nella parte in cui quest’ultima qualifica [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante
25
Occorre esaminare se la ricorrente dimostri tuttora un interesse ad agire per l’annullamento della decisione impugnata nella parte in cui quest’ultima qualifica [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante, a seguito dell’adozione della decisione C(2025) 2547 della [OSCURATO:PERSONA], del 23 aprile 2025, adottata ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del DMA ([OSCURATO:PERSONA] DMA.100044 – [OSCURATO:PERSONA] – Servizi di intermediazione online – [OSCURATO:PERSONA]), di cui è stata pubblicata una sintesi nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(GU C, 2025/4223), con la quale la [OSCURATO:PERSONA] ha abrogato l’articolo 2, lettera f), della decisione impugnata che designa [OSCURATO:PERSONA] come SPB ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 9, del DMA (in prosieguo: la «decisione di modifica»).
26
Con la decisione di modifica, la [OSCURATO:PERSONA] ha concluso, in sostanza, che, alla luce delle misure supplementari attuate dalla ricorrente nel dicembre 2023 e nel gennaio 2024, quest’ultima aveva dimostrato che uno dei fatti sui quali si basava la decisione impugnata aveva subito una modifica sostanziale ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, lettera a), del DMA. In particolare, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto, essenzialmente, che il criterio relativo alla soglia di 10000 utenti commerciali fissato all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA non fosse soddisfatto e che, pertanto, [OSCURATO:PERSONA] non costituisse più un punto di accesso importante, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del DMA, senza che fosse necessario per la [OSCURATO:PERSONA] prendere posizione sulla questione se [OSCURATO:PERSONA] costituisse ancora, alla data di adozione della decisione di modifica, un SIO ai sensi dell’articolo 2, punto 5, del DMA.
27
In risposta a una misura di organizzazione del procedimento del 2 maggio 2025 che invitava le parti principali a prendere posizione sulle implicazioni della decisione di modifica sul secondo motivo di ricorso, la ricorrente ha indicato che essa manteneva quest’ultimo nella sua interezza.
28
Nella sua risposta alla misura di organizzazione del procedimento menzionata al punto 27
supra
, la [OSCURATO:PERSONA] non ha contestato l’interesse ad agire della ricorrente. Tuttavia, conformemente alla giurisprudenza (sentenza del 15 luglio 2025, BCE e [OSCURATO:PERSONA]/Corneli,
C‑777/22 P e C‑789/22 P
,
EU:C:2025:580
, punto
98
), spetta al Tribunale, prima di statuire sul merito della causa dinanzi ad esso pendente, verificare, se necessario d’ufficio, se la ricorrente conservi un interesse ad agire.
29
A tal riguardo, occorre rilevare che l’interesse ad agire di un ricorrente non viene necessariamente meno a motivo del fatto che l’atto da esso impugnato abbia cessato di produrre effetti nel corso del procedimento. Infatti, la persona interessata dall’atto in parola può conservare un interesse a che esso sia annullato per ottenere il ripristino della sua situazione oppure per indurre l’autore dell’atto impugnato ad apportare, in futuro, le modifiche appropriate ed evitare così il rischio di reiterazione dell’illegittimità che asseritamente inficia l’atto impugnato. Anche nei casi in cui, in ragione delle circostanze, si riveli impossibile, per l’istituzione da cui promana l’atto annullato, adempiere l’obbligo di adottare le misure che l’esecuzione della sentenza che ha pronunciato tale annullamento richiede, il ricorso di annullamento può conservare un interesse quale fondamento per un eventuale ricorso per responsabilità (v. sentenza del 30 giugno 2022, Camerin/[OSCURATO:PERSONA],
C‑63/21 P
, non pubblicata,
EU:C:2022:516
, punto
48
e giurisprudenza citata).
30
Per quanto riguarda, in particolare, l’abrogazione di una decisione impugnata, o di una parte di essa, il ricorrente può continuare ad essere titolare di un interesse a ottenere l’annullamento di un atto abrogato in quanto l’abrogazione non comporta gli stessi effetti giuridici di un eventuale annullamento da parte del Tribunale. Infatti, l’abrogazione di un atto di un’istituzione non costituisce un riconoscimento della sua illegittimità e produce effetti
ex nunc
, mentre il suo annullamento produce effetti
ex tunc
(v. sentenza del 9 settembre 2011, Dow AgroSciences e a./[OSCURATO:PERSONA],
T‑475/07
,
EU:T:2011:445
, punto
68
e giurisprudenza citata).
31
Nel caso di specie, la parte della decisione impugnata riguardante [OSCURATO:PERSONA], e in particolare l’articolo 2, lettera f), del dispositivo di detta decisione, è stata abrogata, e non revocata, dalla decisione di modifica. [OSCURATO:PERSONA], essa ha prodotto effetti giuridici sulla situazione della ricorrente per quanto riguarda il periodo che è trascorso fino alla sua abrogazione.
32
Infatti, come del resto ammesso dalle parti, in ragione dell’adozione della decisione impugnata, la ricorrente doveva, conformemente all’articolo 3, paragrafo 10, del DMA, conformarsi agli obblighi pertinenti del DMA relativi a [OSCURATO:PERSONA] entro sei mesi da tale adozione, ossia entro il 7 marzo 2024.
33
Da quanto precede risulta che, con l’abrogazione parziale della decisione impugnata per quanto riguardava [OSCURATO:PERSONA] a partire dal 23 aprile 2025, la ricorrente non ha ottenuto un ripristino della sua situazione, ai sensi della giurisprudenza citata ai punti 29 e 30
supra
, cosicché essa conserva un interesse ad agire per l’annullamento della decisione impugnata nella parte in cui essa qualifica [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante.
Sul primo motivo di ricorso, vertente sulla qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante
34
Il primo motivo di ricorso è suddiviso in quattro capi, vertenti:
–
la prima, sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe omesso di riconoscere che, tenuto conto delle caratteristiche di [OSCURATO:PERSONA], tale servizio corrispondeva alla funzionalità di discussione online del SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA], facente parte integrante di tale SPB;
–
la seconda, sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe designato [OSCURATO:PERSONA] come SPB di tipo SCIIN distinto e autonomo dal social network online [OSCURATO:PERSONA] applicando e interpretando le disposizioni del DMA in maniera erronea;
–
la terza, sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe erroneamente concluso che [OSCURATO:PERSONA] costituiva singolarmente un punto di accesso importante, respingendo gli argomenti e gli elementi di prova presentati dalla ricorrente nel corso del procedimento amministrativo ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 5, del DMA per il motivo che essi non mettevano manifestamente in dubbio le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA, e ciò senza avviare un’indagine di mercato ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 1 o paragrafo 3, del DMA;
–
la quarta, sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe introdotto elementi di prova nuovi per la prima volta nella decisione impugnata, in violazione delle forme sostanziali.
Sul primo capo, vertente sulla valutazione in concreto di [OSCURATO:PERSONA] e alla sua qualificazione come SPB di tipo SCIIN
35
Nell’ambito del primo capo, la ricorrente contesta la valutazione effettuata dalla [OSCURATO:PERSONA], al termine della quale quest’ultima ha rifiutato di ritenere che [OSCURATO:PERSONA] costituisse la mera funzionalità di discussione online del SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA], facente parte integrante di tale SPB. Tale capo si articola, in sostanza, in tre censure.
–
Sulla prima censura, vertente sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe ignorato, erroneamente interpretato e/o snaturato gli elementi di prova prodotti dalla ricorrente
36
La ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] ha ignorato, erroneamente interpretato e/o snaturato gli elementi di prova che dimostrano che [OSCURATO:PERSONA] corrispondeva soltanto alla funzionalità di discussione online del SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA], facente parte integrante di tale SPB. [OSCURATO:PERSONA] avrebbe commesso un errore di valutazione allorché ha ritenuto che gli elementi di prova a sua disposizione al momento dell’adozione della decisione impugnata dimostrassero che [OSCURATO:PERSONA] costituiva un servizio distinto che gli utenti finali potevano utilizzare, e che utilizzavano, separatamente da [OSCURATO:PERSONA].
37
[OSCURATO:PERSONA] contesta l’argomentazione della ricorrente.
38
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del DMA, un’impresa è designata come
gatekeeper
se soddisfa tre condizioni cumulative, tra cui quella, enunciata all’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), di tale regolamento, di fornire un SPB che costituisce un punto di accesso importante.
39
L’articolo 2, punto 2, del DMA prevede che per SPB si intenda uno dei servizi elencati in tale disposizione e, in particolare, i servizi di social network online e i SCIIN.
40
Nella decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha concluso che, tenuto conto delle caratteristiche di [OSCURATO:PERSONA] valutate in concreto, tale servizio costituiva un SPB di tipo SCIIN autonomo, che non poteva essere considerato come la mera funzionalità di discussione online del SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA].
41
A tal riguardo, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che [OSCURATO:PERSONA] fornisse [OSCURATO:PERSONA] sul mercato come servizio distinto da [OSCURATO:PERSONA] e che l’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA] non fosse azionato dall’utilizzo del social network online [OSCURATO:PERSONA] per la [
riservato
] (
1
) maggior parte degli utenti.
42
Orbene, la [OSCURATO:PERSONA] è giunta a detta conclusione a giusto titolo. Infatti, in primo luogo, tale conclusione si basa sul fatto che [OSCURATO:PERSONA] ha sviluppato applicazioni autonome per [OSCURATO:PERSONA], in particolare per i dispositivi mobili. Come indicato dalla [OSCURATO:PERSONA] al punto 177 della decisione impugnata, esiste un’applicazione [OSCURATO:PERSONA] per i dispositivi mobili, distinta da [OSCURATO:PERSONA], che deve essere scaricata e aperta dagli utenti per leggere o inviare messaggi. Poiché l’utilizzo sui dispositivi mobili predomina per quanto riguarda l’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA], circostanza che è stata indicata nella nota n. 150 della decisione impugnata e che non è contestata dalla ricorrente, tale applicazione per dispositivi mobili distinta dal social network online [OSCURATO:PERSONA] costituisce quindi il punto di ingresso di [OSCURATO:PERSONA] per la [
riservato
] maggior parte degli utenti.
43
In secondo luogo, come rilevato dalla [OSCURATO:PERSONA] al punto 169 della decisione impugnata, una volta identificati tramite un identificativo [OSCURATO:PERSONA], gli utenti possono utilizzare [OSCURATO:PERSONA] a prescindere dal fatto che il loro account [OSCURATO:PERSONA] sia attivato o disattivato e che essi siano, al contempo, attivi o meno sul social network online [OSCURATO:PERSONA], il che costituisce un elemento pertinente per valutare se [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] siano servizi distinti.
44
In terzo luogo, la valutazione della [OSCURATO:PERSONA] si basa altresì, a giusto titolo, sul fatto che [OSCURATO:PERSONA] fornisce e promuove strumenti specifici per [OSCURATO:PERSONA] che offrono alle imprese la possibilità di interagire con un’ampia base di utenti, consentendo loro, ad esempio, di individuare clienti potenziali, fornire un servizio clienti e utilizzare un sistema di stimolo dei clienti inattivi. Come rilevato al punto 181 della decisione impugnata, l’esistenza di tali strumenti indica che [OSCURATO:PERSONA] concepisce il proprio servizio [OSCURATO:PERSONA] come una piattaforma autonoma all’interno del suo ecosistema.
45
Peraltro, gli argomenti invocati dalla ricorrente, esposti
infra
ai punti 46 e seguenti, non consentono di mettere in discussione la conclusione della [OSCURATO:PERSONA] secondo cui gli elementi di prova a sua disposizione al momento dell’adozione della decisione impugnata dimostravano che [OSCURATO:PERSONA] costituiva un SPB di tipo SCIIN distinto e autonomo dal SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA].
46
Sotto un primo profilo, la ricorrente nega che, sui dispositivi mobili, l’accesso a [OSCURATO:PERSONA] richiedesse un’applicazione distinta alla data di adozione della decisione impugnata, come rilevato al punto 42
supra
. Essa sostiene, da un lato, che l’allegato A.26 del ricorso mostra schermate di un certo numero di funzioni essenziali operate da [OSCURATO:PERSONA] e alle quali gli utenti accedono direttamente dall’applicazione [OSCURATO:PERSONA]. Dall’altro lato, essa indica che, sui dispositivi mobili, gli utenti che non utilizzavano l’applicazione [OSCURATO:PERSONA], ma la versione web di [OSCURATO:PERSONA], potevano accedere a [OSCURATO:PERSONA] direttamente tramite [OSCURATO:PERSONA], senza passare per l’applicazione [OSCURATO:PERSONA].
47
A tal riguardo, non è necessario stabilire se gli argomenti menzionati al punto 46
supra
fossero già stati dedotti dalla ricorrente durante il procedimento amministrativo né se essi potessero essere considerati ricevibili, circostanza che la [OSCURATO:PERSONA] contesta, nell’ipotesi in cui fossero stati sollevati per la prima volta dinanzi al Tribunale. Infatti, tali argomenti non consentono in ogni caso di inficiare la constatazione della [OSCURATO:PERSONA], menzionata al punto 42
supra
, secondo cui il modo in cui [OSCURATO:PERSONA] è offerto comporta che l’applicazione per dispositivi mobili specifica [OSCURATO:PERSONA] costituisca il punto di ingresso di [OSCURATO:PERSONA] per la [
riservato
] maggior parte degli utenti. Più precisamente, le due fattispecie addotte dalla ricorrente costituiscono solamente eccezioni limitate rispetto all’accesso a [OSCURATO:PERSONA] mediante l’applicazione dedicata.
48
Infatti, da un lato, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui talune comunicazioni su [OSCURATO:PERSONA] possono essere effettuate dall’applicazione [OSCURATO:PERSONA] senza che l’applicazione [OSCURATO:PERSONA] sia aperta (in particolare le funzioni consistenti nel condividere un
reel
, ossia un breve video, o una
story
, ossia una sequenza di brevi video o di immagini), esso riguarda solo tali comunicazioni specifiche menzionate dalla ricorrente, che sono concepite per facilitare la diffusione di contenuti di [OSCURATO:PERSONA] attraverso [OSCURATO:PERSONA], e non altre funzionalità comuni, come quelle che consentono di comporre e leggere un messaggio nonché di rispondervi.
49
Dall’altro lato, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui gli utenti dei servizi di cui trattasi mediante dispositivi mobili avrebbero sempre avuto la possibilità di accedere a [OSCURATO:PERSONA] dalla versione web di [OSCURATO:PERSONA] senza passare per l’applicazione [OSCURATO:PERSONA], esso riguarda una situazione marginale rispetto a quella della [
riservato
] maggior parte degli utenti, che accedono a [OSCURATO:PERSONA] mediante l’applicazione per dispositivi mobili dedicata, dal momento che, per quanto riguarda [OSCURATO:PERSONA], è predominante l’utilizzo tramite dispositivi mobili, circostanza che la ricorrente non contesta (v. punto 42
supra
).
50
Sotto un secondo profilo, la ricorrente invoca il fatto che il 100% delle comunicazioni scambiate su [OSCURATO:PERSONA] avvengono tra utenti di [OSCURATO:PERSONA] e che, nel 2022, da un lato, l’[
80-100
]% degli utenti attivi mensili di [OSCURATO:PERSONA] erano anche utenti attivi mensili di altre funzionalità di [OSCURATO:PERSONA] e, dall’altro, l’[
80-100
]% degli utenti attivi quotidiani di [OSCURATO:PERSONA] utilizzava anche altre funzionalità di [OSCURATO:PERSONA] nel corso dello stesso giorno. Tuttavia, tali dati non dimostrano che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] debbano essere considerati come un SPB unico ai fini del DMA, bensì dimostrano unicamente che la ricorrente ha scelto di limitare l’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA] agli utenti con un identificativo [OSCURATO:PERSONA]. Ciò non toglie che, come indicato dalla [OSCURATO:PERSONA] al punto 182 della decisione impugnata, tali utenti possono utilizzare e utilizzano effettivamente [OSCURATO:PERSONA] indipendentemente dal social network online [OSCURATO:PERSONA].
51
Sotto un terzo profilo, la ricorrente addebita alla [OSCURATO:PERSONA] di aver scartato, al punto 184 della decisione impugnata, i dati da essa presentati riguardanti gli utenti attivi settimanali di [OSCURATO:PERSONA] senza averli analizzati correttamente. Infatti, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto confrontare tali dati attinenti alla correlazione tra l’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA] e quello di [OSCURATO:PERSONA] con i dati relativi agli utenti attivi mensili e agli utenti attivi quotidiani, menzionati al punto 50
supra
. [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto quanto meno spiegare le ragioni per le quali essa aveva ignorato i dati numerici presentati.
52
Tuttavia, il fatto che la [OSCURATO:PERSONA] non abbia menzionato espressamente, nella decisione impugnata, i dati riguardanti gli utenti attivi mensili e quotidiani di [OSCURATO:PERSONA] prodotti dalla ricorrente durante il procedimento amministrativo, né abbia esplicitamente confrontato tali dati con quelli riguardanti gli utenti attivi settimanali di [OSCURATO:PERSONA] analizzati al punto 184 della decisione impugnata, non significa che essa non abbia preso in considerazione tutti tali dati nell’ambito della sua valutazione.
53
A tal riguardo, da una giurisprudenza costante risulta che la motivazione prescritta dall’articolo 296, secondo comma, [OSCURATO:PERSONA] deve essere adeguata alla natura dell’atto in questione e deve fare apparire in modo chiaro e non equivoco l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e al giudice competente di esercitare il proprio controllo; non è invece richiesto che la motivazione specifichi tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto la questione se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti di cui all’articolo 296, secondo comma, [OSCURATO:PERSONA] deve essere valutata alla luce non solo del suo tenore letterale, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia di cui trattasi (v. sentenza del 29 luglio 2024, Ryanair e Laudamotion/[OSCURATO:PERSONA],
C‑591/21 P
, non pubblicata,
EU:C:2024:635
, punto
166
e giurisprudenza citata).
54
Orbene, nel caso di specie, la decisione impugnata menziona le ragioni per le quali la [OSCURATO:PERSONA] non ha considerato concludenti gli elementi riguardanti la correlazione tra l’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA] e quello di [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], al punto 182 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha indicato che il fatto che tutte le comunicazioni mediante [OSCURATO:PERSONA] avvenissero tra utenti che disponevano di un account [OSCURATO:PERSONA] era semplicemente la conseguenza della progettazione di tale servizio alla data di adozione di tale decisione. Inoltre, al punto 187 di tale decisione, la [OSCURATO:PERSONA] ha rilevato che la parziale coincidenza degli utenti finali attivi mensili di [OSCURATO:PERSONA] con quelli di [OSCURATO:PERSONA] non era sorprendente, data la scelta di [OSCURATO:PERSONA] di utilizzare l’identificativo [OSCURATO:PERSONA] come identificativo per l’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA], il che non consentiva di mettere in discussione la sua conclusione sul carattere autonomo dell’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA] da parte degli utenti.
55
Sotto un quarto profilo, la ricorrente non può addebitare alla [OSCURATO:PERSONA] di non aver debitamente tenuto conto del contenuto dello studio depositato come allegato A.27 del ricorso, che confermerebbe che gli utenti europei dei servizi di social network online designati dalla [OSCURATO:PERSONA] considerano sistematicamente la funzionalità di discussione online di un social network online come un elemento fondamentale dell’esperienza dell’utente di tale social network. Infatti, senza che sia necessario pronunciarsi sulla ricevibilità di tale allegato, non si può censurare la [OSCURATO:PERSONA] per aver ignorato i risultati di tale studio in quanto esso è stato realizzato successivamente all’adozione della decisione impugnata. In ogni caso, il fatto che la maggior parte degli utenti di social network online consideri l’integrazione delle funzioni di social network e di messaggistica diretta come molto importante per il suo utilizzo di tali social network e che sia delusa se tali funzioni sono separate non fornisce alcuna informazione sul modo in cui il servizio [OSCURATO:PERSONA] è fornito agli utenti.
56
Sotto un quinto profilo, la ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] ha snaturato i dati da essa presentati, oggetto del punto 185 della decisione impugnata. Infatti, la ricorrente avrebbe dimostrato che, prendendo in considerazione la prima sessione della giornata, circa [
10-20
] milioni di utenti sui dispositivi mobili erano entrati nell’applicazione per dispositivi mobili [OSCURATO:PERSONA] da un punto di ingresso proposto da [OSCURATO:PERSONA], il che corrisponderebbe allo [
0-30
]% del bacino di utenti quotidiani di [OSCURATO:PERSONA]. Orbene, la [OSCURATO:PERSONA] ne avrebbe dedotto che il [
70-100
]% dell’utilizzazione quotidiana di [OSCURATO:PERSONA] non era azionata dall’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA]. Tuttavia, i dati forniti dalla ricorrente riguarderebbero soltanto la prima sessione della giornata degli utenti e, per giunta, unicamente su un dispositivo mobile. [OSCURATO:PERSONA], tali dati non rifletterebbero la totalità degli utilizzi quotidiani di [OSCURATO:PERSONA] determinati dall’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA].
57
A tal riguardo, anche supponendo che la [OSCURATO:PERSONA] abbia commesso un errore di fatto quanto alla percentuale dell’utilizzo quotidiano di [OSCURATO:PERSONA] sui dispositivi mobili che non è determinata dall’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA], l’argomento della ricorrente non consente di inficiare l’affermazione della [OSCURATO:PERSONA], formulata al punto 185 della decisione impugnata, secondo cui, per la [
riservato
] maggior parte degli utenti dell’applicazione per dispositivi mobili di [OSCURATO:PERSONA], il primo utilizzo di [OSCURATO:PERSONA] nel corso della giornata non era effettuato cliccando su un link nell’applicazione [OSCURATO:PERSONA], ma aprendo direttamente l’applicazione [OSCURATO:PERSONA]. Inoltre, quando, nel corso il procedimento amministrativo, la [OSCURATO:PERSONA] ha chiesto alla ricorrente di fornirle dati più dettagliati al riguardo, in particolare una ripartizione per il periodo dal 2020 al 2022 degli utenti che avevano avviato la loro sessione [OSCURATO:PERSONA] passando per la pagina web [OSCURATO:PERSONA], l’applicazione [OSCURATO:PERSONA], l’applicazione per dispositivi mobili [OSCURATO:PERSONA] o il modulo di estensione (
plugin
) [OSCURATO:PERSONA], essa ha risposto di non disporre di tali dati.
58
Sotto un sesto profilo, la ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] non ha interpretato correttamente o che essa ha snaturato i documenti commerciali accessibili al pubblico, le comunicazioni agli investitori e agli utenti nonché le relazioni finanziarie di [OSCURATO:PERSONA] allorché ha ritenuto che tali testi indicassero che [OSCURATO:PERSONA] non corrispondeva alla funzionalità di discussione online di [OSCURATO:PERSONA], facente parte integrante del SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA].
59
Tuttavia, la [OSCURATO:PERSONA] ha correttamente dedotto dai documenti menzionati al punto 58
supra
che [OSCURATO:PERSONA] concepiva, presentava e posizionava [OSCURATO:PERSONA] come un servizio autonomo che andava al di là di una semplice funzionalità di discussione online di [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], come indicato dalla [OSCURATO:PERSONA] al punto 180 della decisione impugnata, rinviando al modulo «10-K» di [OSCURATO:PERSONA] per l’esercizio fiscale conclusosi il 31 dicembre 2022, [OSCURATO:PERSONA] distingue nelle sue relazioni finanziarie i quattro servizi seguenti nell’ambito della sua «Famiglia di [OSCURATO:PERSONA]»: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e WhatsApp. In altre comunicazioni agli investitori, come quella menzionata dalla [OSCURATO:PERSONA] nella nota n. 158 del punto 180 della decisione impugnata, che consiste in una trascrizione di una conferenza telefonica del 26 ottobre 2022 sui risultati del terzo trimestre del 2022 di [OSCURATO:PERSONA], quest’ultima fa riferimento alla monetizzazione di [OSCURATO:PERSONA] in quanto tale e indica che la messaggistica, fornita tramite WhatsApp e [OSCURATO:PERSONA], costituisce una «grande opportunità di monetizzazione» grazie allo sviluppo di prodotti quali le pubblicità «clicca per inviare un messaggio» (
click-to-message
) e la messaggistica a pagamento.
60
È vero che la questione se [OSCURATO:PERSONA] sia un SPB di tipo SCIIN o una funzionalità facente parte integrante del SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA] deve essere valutata dal punto di vista oggettivo degli utenti finali. Tuttavia, la considerazione di documenti del tipo di quelli di cui trattasi non è del tutto irrilevante ai fini di una siffatta valutazione, poiché essi possono fornire informazioni, unitamente ad altri elementi concordanti, come, nel caso di specie, le considerazioni di cui ai punti da 42 a 44
supra
, sul modo in cui il fornitore di servizi configura i suoi servizi per detti utenti e, pertanto, sul modo in cui tali servizi saranno poi utilizzati da tali utenti.
61
L’argomento della ricorrente deve quindi essere respinto così come, conseguentemente, la prima censura nella sua interezza.
–
Sulla seconda censura, vertente sull’asserita valutazione discriminatoria e arbitraria di [OSCURATO:PERSONA]
62
La ricorrente sostiene che il modo in cui la [OSCURATO:PERSONA] ha considerato la funzionalità di discussione online dei servizi di social network di altre imprese designate come
gatekeeper
comporta incoerenze manifeste, il che rende la decisione impugnata arbitraria e discriminatoria.
63
[OSCURATO:PERSONA] contesta l’argomentazione della ricorrente.
64
Occorre rilevare che la [OSCURATO:PERSONA] è tenuta a procedere a un’analisi individualizzata delle circostanze specifiche di ciascun caso, senza essere vincolata da decisioni anteriori riguardanti altri operatori economici o altri SPB (sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punti
68
e
375
).
65
Inoltre, secondo una giurisprudenza costante, il principio della parità di trattamento, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, sancito dagli articoli 20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, impone che situazioni analoghe non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che un tale trattamento non sia oggettivamente giustificato (v. sentenza del 16 giugno 2022, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
C‑698/19 P
,
EU:C:2022:480
, punto
153
e giurisprudenza citata).
66
A tal riguardo, la ricorrente invoca, in primo luogo, la decisione C(2023) 6100 final della [OSCURATO:PERSONA], del 5 settembre 2023, che designa [OSCURATO:PERSONA] come
gatekeeper
ai sensi dell’articolo 3 del DMA (Casi DMA.100013 [OSCURATO:PERSONA] – online intermediation services – app stores, DMA.100025 [OSCURATO:PERSONA] – operating systems and DMA.100027 [OSCURATO:PERSONA] – web browsers), di cui è stata pubblicata una sintesi nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(GU C, C/2023/548) (in prosieguo: la «decisione di designazione di [OSCURATO:PERSONA]»), nella quale la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che l’[OSCURATO:PERSONA] costituisse un SPB di tipo SIO unico, indipendentemente dal tipo di dispositivo dal quale tale servizio era accessibile. Orbene, l’approccio della [OSCURATO:PERSONA] relativo a [OSCURATO:PERSONA] non è contraddittorio rispetto a quello adottato nella decisione di designazione di [OSCURATO:PERSONA]. Infatti, la [OSCURATO:PERSONA] non ha diviso [OSCURATO:PERSONA] in diversi SPB di tipo SCIIN a seconda del tipo di dispositivo utilizzato per accedere a tale servizio, ma ha qualificato [OSCURATO:PERSONA] come SPB unico di tipo SCIIN, indipendentemente dal modo in cui gli utenti vi avevano accesso.
67
Per quanto riguarda il servizio iMessage di [OSCURATO:PERSONA], addotto in secondo luogo dalla ricorrente, occorre rilevare che tale servizio non è fornito in relazione a un SPB di tipo social network online. [OSCURATO:PERSONA], la questione della delimitazione tra i SCIIN e i social network online non si poneva nella decisione di designazione di [OSCURATO:PERSONA], cosicché tale decisione non appare pertinente al riguardo.
68
Per quanto riguarda le funzionalità di discussione online di TikTok e di LinkedIn citate, in terzo luogo, dalla ricorrente, occorre rilevare che esse non avevano le stesse caratteristiche di [OSCURATO:PERSONA] e, in particolare, non presentavano caratteristiche principali come quelle che hanno indotto la [OSCURATO:PERSONA] a ritenere che [OSCURATO:PERSONA] costituisse un SPB di tipo SCIIN autonomo e distinto, ossia, da un lato, il fatto che [OSCURATO:PERSONA] potesse essere utilizzato al di fuori del social network online [OSCURATO:PERSONA], in particolare mediante un’applicazione apposita, e, dall’altro, il fatto che [OSCURATO:PERSONA] potesse essere utilizzato anche con un account [OSCURATO:PERSONA] disattivato.
69
Peraltro, nelle sue risposte ai quesiti scritti del Tribunale del 28 marzo 2025, la ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] ha adottato un approccio diverso nella sua decisione C(2024) 3176 final, del 13 maggio 2024, relativa a una decisione a norma dell’articolo 3 del DMA ([OSCURATO:PERSONA].100019 – [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] – VERTICALS), di cui è stata pubblicata una sintesi nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(GU C, C/2024/4360), con la quale ha designato [OSCURATO:PERSONA]. come
gatekeeper
, considerando i servizi [OSCURATO:PERSONA].com e RentalCars.com come un unico SPB ai fini del DMA, indipendentemente dall’esistenza di applicazioni e siti web distinti, dal momento che tali servizi erano accessibili attraverso un unico account, come lo sono [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA].
70
Tuttavia, a differenza della situazione di fatto nel caso di specie, dalla decisione C(2024) 3176 final risulta che gli utenti potevano accedere a tutti i servizi in questione, compresi quelli di noleggio di veicoli, senza passare per un’applicazione separata dedicata. Orbene, nel caso di specie, come indicato al punto 42
supra
, la [OSCURATO:PERSONA] ha correttamente constatato che [OSCURATO:PERSONA] aveva sviluppato applicazioni autonome per [OSCURATO:PERSONA] e che, per quanto riguardava l’applicazione utilizzata sui dispositivi mobili, quest’ultima costituiva il punto di ingresso di [OSCURATO:PERSONA] per la [
riservato
] maggior parte degli utenti.
71
La seconda censura deve essere, pertanto, respinta.
–
Sulla terza censura, vertente sull’asserita violazione dell’allegato del DMA
72
La ricorrente addebita alla [OSCURATO:PERSONA] di essersi basata sull’allegato del DMA per ritenere che [OSCURATO:PERSONA] fosse un SPB di tipo SCIIN distinto e autonomo dal SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA]. A tal riguardo, la ricorrente sostiene che, anche supponendo che l’allegato del DMA sia pertinente ai fini della delimitazione degli SPB, circostanza che essa contesta, la decisione impugnata non applica correttamente detto allegato. Infatti, il punto D, paragrafo 2, di detto allegato richiederebbe di considerare che [OSCURATO:PERSONA] fa parte del SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA], essendo utilizzato per lo stesso scopo di tale social network online, ossia consentire agli utenti di [OSCURATO:PERSONA] di connettersi nonché di comunicare tra loro, di condividere contenuti e di scoprire altri utenti e altri contenuti.
73
[OSCURATO:PERSONA] contesta l’argomentazione della ricorrente.
74
Per quanto riguarda, anzitutto, la pertinenza dell’allegato del DMA per delimitare SPB proposti in modo integrato, si deve rilevare che esso ha il medesimo valore giuridico del DMA stesso e costituisce parte integrante di tale regolamento (v., in tal senso e per analogia, sentenza del 24 novembre 2010, [OSCURATO:PERSONA]/Consiglio,
C‑40/10
,
EU:C:2010:713
, punto
61
).
75
Secondo il punto A, paragrafo 1, dell’allegato del DMA, l’oggetto di tale allegato è quello di «precisare la metodologia volta a individuare e calcolare gli “utenti finali attivi” e gli “utenti commerciali attivi” per ciascun servizio di piattaforma di base elencato all’articolo 2, punto 2[, del DMA]», al fine di consentire alle imprese di valutare se i loro SPB rispettino le soglie quantitative fissate all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA e siano dunque considerati soddisfare il requisito di cui all’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del DMA.
76
Orbene, dato che l’allegato del DMA mira a consentire alle imprese di identificare gli utenti finali attivi e gli utenti commerciali attivi di ciascun SPB elencato all’articolo 2, punto 2, del DMA, è giocoforza constatare che esso contiene indicazioni pertinenti per la delimitazione dei SPB proposti da un’impresa in modo integrato. Se la [OSCURATO:PERSONA] applicasse criteri per la delimitazione dei SPB diversi da quelli applicati dalle imprese per il calcolo degli utenti finali attivi e degli utenti commerciali attivi dei loro SPB, al fine di verificare se le soglie di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA siano raggiunte, le imprese non potrebbero beneficiare della certezza del diritto che deve fornire loro l’allegato del DMA, come previsto al considerando 20 di tale regolamento.
77
In tali circostanze, occorre altresì prendere in considerazione, per la valutazione e la delimitazione dei SPB ai sensi del DMA, le indicazioni che l’allegato del DMA contiene per quanto riguarda i casi in cui i servizi forniti da un’impresa devono essere considerati come SPB distinti, in particolare quando sono proposti in modo integrato.
78
[OSCURATO:PERSONA], più concretamente, il punto D, paragrafo 2, dell’allegato del DMA deve essere preso in considerazione ai fini della valutazione delle circostanze in cui i SPB forniti dalle imprese devono essere considerati come un servizio unico o come servizi distinti.
79
Il punto D, paragrafo 2, dell’allegato del DMA prevede, ai fini del calcolo del numero di «utenti finali attivi» e di «utenti commerciali attivi», quanto segue:
«c)
L’impresa che fornisce [SPB] considera [SPB] distinti i servizi che l’impresa in questione offre in modo integrato, ma che:
i)
non appartengono alla stessa categoria di [SPB] ai sensi dell’articolo 2, punto [2], o
ii)
sono utilizzati per scopi diversi dai loro utenti finali o dai loro utenti commerciali o da entrambi, anche se i loro utenti finali e i loro utenti commerciali possono essere gli stessi e anche se appartengono alla stessa categoria di [SPB] ai sensi dell’articolo 2, punto [2]».
80
[OSCURATO:PERSONA], il punto D, paragrafo 2, lettera c), i), dell’allegato del DMA consente di confermare la valutazione della [OSCURATO:PERSONA], contenuta al punto 172 della decisione impugnata, secondo cui [OSCURATO:PERSONA], in quanto SPB di tipo SCIIN, deve essere separato dal SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA] al quale è integrato, dal momento che tali servizi non appartengono alla stessa categoria di SPB.
81
Tale conclusione non è messa in discussione dall’argomentazione della ricorrente secondo cui, conformemente al punto D, paragrafo 2, lettera c), ii), dell’allegato del DMA, i SPB interessati possono essere considerati SPB distinti se sono utilizzati per fini diversi, mentre [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno le stesse finalità di utilizzo. Infatti, il criterio vertente sulla finalità di utilizzo dei servizi in questione costituisce, secondo i termini del punto D, paragrafo 2, lettera c), dell’allegato del DMA, un criterio alternativo rispetto a quello applicato nel caso di specie, cosicché la ricorrente non può trarre alcun argomento da tale disposizione.
82
La terza censura deve quindi essere respinta così come, conseguentemente, il primo capo del primo motivo di ricorso.
Sul primo capo, vertente sui criteri giuridici applicabili per qualificare un servizio quale [OSCURATO:PERSONA] come SPB di tipo SCIIN
83
La ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] ha interpretato e applicato erroneamente l’articolo 2, punti 7 e 9, e l’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), e paragrafo 9, del DMA allorché ha designato [OSCURATO:PERSONA] come un SPB di tipo SCIIN. Più precisamente, la ricorrente non contesta che [OSCURATO:PERSONA] rientri nella definizione di SCIIN ai sensi della direttiva (UE) 2018/1972 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che istituisce il codice europeo delle comunicazioni elettroniche (
GU 2018, L 321, pag. 36
; in prosieguo: il «codice delle comunicazioni elettroniche»). Tuttavia, essa lamenta che la [OSCURATO:PERSONA] ha commesso un errore di diritto nel ritenere che un servizio rientrante nella definizione di SCIIN prevista da tale codice dovesse necessariamente essere qualificato come SPB di tipo SCIIN ai sensi del DMA. Secondo la ricorrente, un servizio come [OSCURATO:PERSONA], che costituisce una mera funzionalità di discussione online di un social network online, può a priori rientrare in due categorie di SPB diverse, ossia quella di SPB di tipo SCIIN e quella di SPB di tipo social network online di cui tale servizio fa parte. Occorrerebbe pertanto procedere a una valutazione in concreto di detto servizio, fondata su prove, al fine di stabilire a quale categoria di SPB un siffatto servizio corrisponda meglio.
84
A sostegno della sua argomentazione, in primo luogo, la ricorrente dichiara che l’approccio adottato dalla [OSCURATO:PERSONA] nella decisione impugnata non tiene conto della definizione di SPB di tipo social network online enunciata all’articolo 2, punto 7, del DMA, che impone espressamente di includere la funzione di discussione online di un social network online nel perimetro del SPB di tipo social network online.
85
In secondo luogo, la ricorrente afferma che ritenere, come ha fatto la [OSCURATO:PERSONA] nella decisione impugnata, che un servizio non possa far parte di un SPB di tipo social network online se già rientra nella definizione di SCIIN equivale a ignorare il carattere autonomo della definizione di social network online enunciata nel DMA, in quanto essa non prevede alcun nesso di subordinazione con la definizione di SPB di tipo SCIIN contenuta nel codice delle comunicazioni elettroniche o con la definizione di SCIIN di cui all’articolo 2, punto 9, del DMA.
86
In terzo luogo, la ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] ha adottato un approccio incoerente e discriminatorio, in quanto ha valutato in modo diverso le funzionalità di discussione online di altri social network online come TikTok. Infatti, nella sua decisione C(2023) 6102 final, del 5 settembre 2023, relativa a una decisione a norma dell’articolo 3 del DMA ([OSCURATO:PERSONA] DMA.100040 – BYTEDANCE – [OSCURATO:PERSONA]), di cui è stata pubblicata una sintesi nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
(GU C, C/2023/552), che designa ByteDance come
gatekeeper
, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe ammesso che un servizio poteva a priori rientrare nelle definizioni di più SPB e, in particolare, avrebbe debitamente valutato se TikTok corrispondesse maggiormente a un servizio di piattaforma per la condivisione di video o a un servizio di social network online.
87
[OSCURATO:PERSONA], sostenuta dalla Repubblica francese, contesta l’argomentazione della ricorrente.
88
Come indicato al punto 39
supra
, l’articolo 2, punto 2, del DMA prevede che per SPB si intenda uno dei servizi elencati in tale disposizione e, in particolare, i servizi di social network online e i SCIIN.
89
L’articolo 2, punto 9, del DMA precisa che, ai fini di detto regolamento, per SCIIN si intende «un [SCIIN] quale definito all’articolo 2, punto 7, [del codice delle comunicazioni elettroniche]».
90
L’articolo 2, punto 7, del codice delle comunicazioni elettroniche definisce il SCIIN come «un servizio di comunicazione interpersonale che non si connette a risorse di numerazione assegnate pubblicamente – ossia uno o più numeri che figurano in un piano di numerazione nazionale o internazionale – o che non consente la comunicazione con uno o più numeri che figurano in un piano di numerazione nazionale o internazionale (…)».
91
Per comprendere la nozione di SCIIN nel codice delle comunicazioni elettroniche, occorre altresì tener conto della definizione di «servizio di comunicazione interpersonale» prevista all’articolo 2, punto 5, del medesimo codice, avente ad oggetto «un servizio di norma a pagamento che consente lo scambio diretto interpersonale e interattivo di informazioni tramite reti di comunicazione elettronica tra un numero limitato di persone, mediante il quale le persone che avviano la comunicazione o che vi partecipano ne stabiliscono il destinatario o i destinatari e non comprende i servizi che consentono le comunicazioni interpersonali e interattive esclusivamente come elemento accessorio meno importante e intrinsecamente collegato a un altro servizio».
92
In primo luogo, occorre rilevare che, nel caso di specie, ai punti 165 e 166 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha valutato se [OSCURATO:PERSONA] rientrasse nella definizione di SCIIN prevista nel DMA ed è giunta a una conclusione in senso affermativo, applicando i criteri previsti nel codice delle comunicazioni elettroniche cui il DMA rinvia.
93
Infatti, la [OSCURATO:PERSONA] ha indicato, al punto 166 della decisione impugnata, che [OSCURATO:PERSONA] rientrava nelle definizioni di servizio di comunicazione interpersonale e di SCIIN di cui all’articolo 2, punti 5 e 7, del codice delle comunicazioni elettroniche, in quanto tale servizio consentiva lo scambio interpersonale e interattivo di informazioni tra un numero limitato di persone e non si connetteva a risorse di numerazione assegnate pubblicamente.
94
Come rilevato dalla [OSCURATO:PERSONA] al punto 167 della decisione impugnata, la ricorrente non ha peraltro contestato durante il procedimento amministrativo che [OSCURATO:PERSONA] rientrasse nelle definizioni di cui all’articolo 2, punti 5 e 7, del codice delle comunicazioni elettroniche, posizione che essa ha ribadito nelle sue memorie e, in risposta a un quesito del Tribunale, in udienza.
95
In secondo luogo, occorre rilevare che la [OSCURATO:PERSONA] ha correttamente indicato, ai punti 169 e 172 della decisione impugnata, che il fatto che [OSCURATO:PERSONA] potesse essere considerato come fornito in modo integrato con il SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA], in quanto costituente la funzionalità di discussione online di tale social network, non impediva che tale servizio potesse essere considerato un SPB di tipo SCIIN, separato da tale social network online.
96
Infatti, anzitutto, come indicato al punto 79
supra
, il punto D, paragrafo 2, lettera c),
sub
i), dell’allegato del DMA prevede che l’impresa che fornisce uno o più SPB debba considerare distinti i servizi che propone in modo integrato, ma che non appartengono alla stessa categoria di SPB ai sensi dell’articolo 2, punto 2, del DMA.
97
Peraltro, il fatto che un SCIIN come [OSCURATO:PERSONA] possa essere considerato un SPB separato, sebbene fornito in una certa misura in modo integrato con altri SPB, non è contrario al DMA.
98
A tal riguardo, occorre rilevare che il legislatore dell’Unione ha preso in considerazione proprio il presente tipo di configurazione. Infatti, il considerando 64 del DMA indica che i
gatekeeper
forniscono spesso SCIIN nell’ambito del loro ecosistema di piattaforme, il che accentua ulteriormente le barriere all’ingresso per i fornitori alternativi di tali servizi e aumenta, per gli utenti finali, i costi del passaggio ad altri fornitori. [OSCURATO:PERSONA], il legislatore dell’Unione era pienamente consapevole della complessità della struttura di taluni ecosistemi di piattaforme comprendenti, in particolare, servizi complementari che potevano sovrapporsi o essere interconnessi nonché, più specificamente, del carattere abituale della fornitura di SCIIN, quali [OSCURATO:PERSONA], nell’ambito di siffatti ecosistemi.
99
[OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] ha correttamente ritenuto che il fatto che [OSCURATO:PERSONA] potesse essere considerato come fornito in modo integrato con il SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA], in quanto costituente la funzionalità di discussione online di quest’ultimo, non impedisse che esso potesse essere considerato come un SPB di tipo SCIIN separato da tale social network online.
100
La ricorrente afferma tuttavia che la decisione impugnata è viziata da un errore di diritto in quanto la [OSCURATO:PERSONA] non ha tenuto conto del fatto che un servizio rientrante nella definizione di SCIIN prevista nel codice delle comunicazioni elettroniche poteva al contempo rientrare nella definizione di SPB di tipo SCIIN e in quella di SPB di tipo social network online, costituendo parte integrante di tale social network, e che occorreva effettuare una valutazione in concreto delle condizioni in cui tale SCIIN era fornito per determinare a quale SPB esso corrispondesse meglio. Se la [OSCURATO:PERSONA] avesse interpretato correttamente i criteri giuridici previsti nel DMA per delimitare i SPB, essa avrebbe effettuato una siffatta valutazione per quanto riguarda [OSCURATO:PERSONA].
101
Tuttavia, dalla decisione impugnata risulta che, nel caso di specie, la [OSCURATO:PERSONA] non si è limitata a constatare che [OSCURATO:PERSONA] rientrava nella definizione di SCIIN ai sensi del codice delle comunicazioni elettroniche per concludere che tale servizio doveva essere qualificato come SPB di tipo SCIIN ai sensi del DMA. Infatti, dopo aver constatato, al punto 166 della decisione impugnata, che [OSCURATO:PERSONA] rientrava nella definizione di SCIIN ai sensi del codice delle comunicazioni elettroniche e precisato, in tale contesto, ai punti da 167 a 169 della decisione impugnata, le ragioni per le quali esso non poteva rientrare nell’eccezione prevista per i servizi che consentono le comunicazioni interpersonali e interattive esclusivamente come elemento accessorio meno importante e intrinsecamente collegato a un altro servizio, la [OSCURATO:PERSONA] ha proseguito la sua valutazione effettuando, in particolare ai punti da 176 a 190 della decisione impugnata, un’analisi concreta delle condizioni e delle circostanze in cui [OSCURATO:PERSONA] veniva fornito.
102
[OSCURATO:PERSONA], anzitutto, al punto 177 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha indicato che, dal modo in cui [OSCURATO:PERSONA] veniva fornito e, in particolare, dal fatto che [OSCURATO:PERSONA] aveva sviluppato un’applicazione separata e autonoma per tale servizio per quanto riguardava i dispositivi mobili, la quale costituiva il punto di ingresso verso [OSCURATO:PERSONA] per la [
riservato
] maggioranza degli utenti, come indicato al punto 42
supra
, risultava che tale servizio si era evoluto per proporre all’utente un’esperienza distinta da quella di [OSCURATO:PERSONA] e diventare un SCIIN autonomo. Inoltre, ai punti da 177 a 180 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che le comunicazioni di [OSCURATO:PERSONA] ai suoi investitori, le comunicazioni commerciali destinate al pubblico, le comunicazioni agli utenti e le relazioni finanziarie confermassero che [OSCURATO:PERSONA] stessa concepiva [OSCURATO:PERSONA] come un servizio autonomo, come indicato al punto 59
supra
. Infine, al punto 181 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha constatato che, fornendo e promuovendo strumenti specifici che consentivano alle imprese di interagire con gli utenti su [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] concepiva [OSCURATO:PERSONA] come una piattaforma autonoma all’interno del suo ecosistema, come indicato al punto 44
supra
.
103
[OSCURATO:PERSONA] ha concluso che [OSCURATO:PERSONA] costituiva un servizio distinto che i consumatori potevano utilizzare e utilizzavano separatamente, cosicché occorreva qualificarlo come SPB di tipo SCIIN distinto e autonomo dal social network online [OSCURATO:PERSONA].
104
In tali circostanze, si deve constatare che, nel caso di specie, anche supponendo che l’argomento della ricorrente enunciato al punto 100
supra
sia fondato, tale argomento non potrebbe comportare l’annullamento della decisione impugnata nell’ambito del presente ricorso, dato che, in ogni caso, la [OSCURATO:PERSONA] ha effettuato un’analisi concreta delle condizioni e delle circostanze in cui [OSCURATO:PERSONA] era fornito.
105
Tale valutazione in concreto delle condizioni in cui [OSCURATO:PERSONA] era fornito agli utenti è peraltro contestata dalla ricorrente nell’ambito della prima parte del primo motivo di ricorso.
106
[OSCURATO:PERSONA], l’argomentazione principale della ricorrente enunciata al punto 100
supra
nonché gli argomenti presentati a suo sostegno devono essere considerati inoperanti.
107
Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre respingere il secondo capo del primo motivo di ricorso in quanto in parte infondato e in parte inoperante.
Sul terzo capo, vertente sulla contestazione della presunzione secondo cui [OSCURATO:PERSONA] costituiva un punto di accesso importante
108
La ricorrente sostiene che, quandanche la [OSCURATO:PERSONA] non avesse commesso un errore qualificando [OSCURATO:PERSONA] come SPB di tipo SCIIN, essa ha interpretato e applicato erroneamente l’articolo 3, paragrafi 1, lettera b), e 9, del DMA allorché ha concluso che tale servizio costituiva, singolarmente, un punto di accesso importante.
109
La terza parte si articola in tre censure.
–
Sulla prima censura, vertente sul rovesciamento della presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA
110
La ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] non ha dimostrato, nella decisione impugnata, che [OSCURATO:PERSONA] costituisse un punto di accesso importante ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del DMA. A tal riguardo, essa afferma in particolare che la [OSCURATO:PERSONA] ha erroneamente ignorato o escluso gli elementi di prova da essa presentati per rovesciare la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
111
[OSCURATO:PERSONA], sostenuta dalla Repubblica francese, contesta gli argomenti della ricorrente.
112
Come indicato al punto 38
supra
, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del DMA, un’impresa è designata come
gatekeeper
se soddisfa tre condizioni cumulative, tra cui quella di fornire un SPB che costituisce un punto di accesso importante.
113
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, si presume che un’impresa soddisfi la condizione relativa alla fornitura di un SPB che costituisce un punto di accesso importante, per essere designata come
gatekeeper
, se, nell’ultimo esercizio finanziario, il SPB in questione annovera almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile, stabiliti o situati nell’Unione, e almeno 10000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti nell’Unione.
114
L’articolo 3, paragrafo 5, del DMA prevede che le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA possano essere rovesciate quando un’impresa presenta, «con la propria notifica, argomentazioni sufficientemente fondate per dimostrare che, eccezionalmente, pur raggiungendo tutte le soglie di cui [a detto] paragrafo 2, a causa delle circostanze relative al funzionamento del pertinente [SPB], essa non soddisfa i requisiti elencati al paragrafo 1 [dell’articolo 3 del DMA]».
115
Nel caso di specie, occorre esaminare se, come sostiene la ricorrente, la [OSCURATO:PERSONA] abbia erroneamente concluso che gli argomenti da essa presentati non erano sufficientemente fondati, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 5, del DMA, per mettere manifestamente in dubbio la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
116
In primo luogo, la ricorrente afferma di aver dimostrato, nel corso del procedimento amministrativo, che [OSCURATO:PERSONA] riguardava soltanto il [
0-5
]% del traffico delle comunicazioni
business-to-consumer
(in prosieguo: «B2C») nello Spazio economico europeo (SEE), mentre i principali mezzi utilizzati dagli utenti commerciali per contattare gli utenti finali erano il telefono e la posta elettronica. La valutazione di tale elemento nella decisione impugnata sarebbe manifestamente erronea e non sarebbe sufficientemente motivata.
117
A tal riguardo, sotto un primo profilo, occorre rilevare che l’articolo 3, paragrafo 5, del DMA non prevede un elenco esaustivo di elementi che possono essere presentati al fine di rovesciare le presunzioni di cui al paragrafo 2 del medesimo articolo, ma si limita a fare riferimento alle «circostanze relative al funzionamento del pertinente [SPB]» (v., in tal senso, sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punto
50
). Inoltre, il considerando 23 del DMA precisa che, «[n]ella sua valutazione delle prove e delle argomentazioni presentate [ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 5, primo comma, del DMA], la [OSCURATO:PERSONA] dovrebbe tenere in considerazione solo gli elementi direttamente relativi ai criteri quantitativi, ossia l’impatto dell’impresa che fornisce [SPB] sul mercato interno al di là delle entrate o della capitalizzazione di mercato, come le sue dimensioni in termini assoluti e il numero di [OSCURATO:PERSONA] membri in cui è presente, di quanto il numero effettivo di utenti commerciali e il numero effettivo di utenti finali superano le soglie e l’importanza del [SPB] dell’impresa, tenuto conto della portata complessiva delle attività del rispettivo [SPB], nonché il numero di anni in cui le soglie sono state raggiunte». L’elenco degli elementi che possono essere presi in considerazione, citati in detto considerando, non è esaustivo (v., in tal senso, sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punto
49
).
118
Sotto un secondo profilo, dal considerando 23 del DMA risulta che, per essere presi in considerazione, gli argomenti e le prove devono essere «direttamente relativi ai criteri quantitativi», fermo restando che l’espressione «criteri quantitativi» si riferisce alle soglie quantitative fissate all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA (sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punto
47
). Tali argomenti ed elementi di prova sono direttamente relativi a dette soglie quantitative quando mirano a rovesciare concretamente e specificamente una delle tre presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA (v., in tal senso, sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punto
326
).
119
[OSCURATO:PERSONA], non si può escludere, a priori, che gli elementi di prova relativi all’importanza di [OSCURATO:PERSONA] in tutte le comunicazioni B2C siano pertinenti al fine di dimostrare le circostanze in cui tale SPB opera, purché detti elementi siano «direttamente relativi», ai sensi del considerando 23 del DMA, alle soglie quantitative fissate all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), di tale regolamento.
120
Tuttavia, è giocoforza constatare che la [OSCURATO:PERSONA] ha esaminato gli argomenti della ricorrente vertenti sulla presunta scarsa importanza di [OSCURATO:PERSONA] in tutte le comunicazioni B2C nel SEE e ha correttamente concluso che tali argomenti non erano sufficientemente fondati per mettere manifestamente in dubbio la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
121
A tal riguardo, il livello di prova necessario per mettere in dubbio le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA è stato determinato dallo stesso legislatore dell’Unione, esigendo che l’impresa interessata, sulla quale grava l’onere della prova, presenti argomenti sufficientemente fondati, mettendo manifestamente in dubbio tali presunzioni (sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punto
61
). Dai termini «eccezionalmente» e «manifestamente» contenuti nell’articolo 3, paragrafo 5, del DMA risulta inequivocabilmente che il livello di prova richiesto all’impresa interessata è elevato, nel senso che gli argomenti da essa presentati devono essere idonei a dimostrare, con un alto grado di plausibilità, che le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA sono messe in dubbio (sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punto
71
).
122
Orbene, nel caso di specie, la [OSCURATO:PERSONA] ha constatato che gli argomenti addotti dalla ricorrente durante il procedimento amministrativo non erano concludenti in quanto l’importo da essa invocato, menzionato al punto 116
supra
, si basava su un metodo di calcolo che la [OSCURATO:PERSONA] utilizza nell’ambito del settore del diritto della concorrenza senza spiegare la sua pertinenza nel contesto del rovesciamento della presunzione di cui trattasi. [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] non ha commesso errori di valutazione allorché ha indicato, al punto 226 della decisione impugnata, che la ricorrente non aveva fornito dati o spiegazioni per suffragare i suoi argomenti al riguardo.
123
Inoltre, al punto 227 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha indicato a giusto titolo che gli argomenti menzionati al punto 116
supra
erano inficiati dalla circostanza secondo cui la ricorrente forniva strumenti ampiamente utilizzati dagli utenti commerciali per contattare gli utenti finali mediante [OSCURATO:PERSONA], il che dimostrava l’importanza di [OSCURATO:PERSONA] quale canale di comunicazione B2C.
124
Inoltre, occorre constatare, come ha fatto la [OSCURATO:PERSONA] al punto 220 della decisione impugnata, che [OSCURATO:PERSONA] superava in modo significativo la soglia relativa agli utenti commerciali, prevista all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, in quanto il numero di imprese che utilizzavano tale servizio era superiore a [
riservato
] milioni per ciascuno degli anni dal 2020 al 2022, laddove detta soglia era fissata a 10000. Orbene, conformemente al considerando 23 del DMA, la misura in cui il numero di utenti commerciali supera tale soglia è pertinente nell’ambito dell’analisi degli argomenti di un’impresa volti a mettere in dubbio la presunzione derivante dall’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
125
Infine, per quanto riguarda l’asserito difetto di motivazione dedotto dalla ricorrente in tale contesto, si deve constatare che i punti da 226 a 228 della decisione impugnata contengono spiegazioni dalle quali si evince in modo chiaro e non equivoco il ragionamento della [OSCURATO:PERSONA] relativo al rigetto degli argomenti della ricorrente. [OSCURATO:PERSONA], tale motivazione soddisfa i requisiti derivanti dall’articolo 296 [OSCURATO:PERSONA], quali richiamati al punto 53
supra
.
126
In secondo luogo, la ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] non ha tenuto sufficientemente conto della circostanza secondo cui, anche nella categoria più ristretta dei «servizi di discussione online», esisteva un’ampia gamma di servizi diversi da [OSCURATO:PERSONA], quali i servizi di social network (TikTok, X e Snapchat), i servizi di conferenza a distanza ([OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]) e i SCIIN (WhatsApp, Signal e Telegram). Essa sottolinea altresì la presenza di
multihoming
, dal momento che il 73% degli utenti finali utilizza più di un servizio di discussione online. Seguendo l’approccio della [OSCURATO:PERSONA], che consiste nel tener conto soltanto dei servizi all’interno della categoria del SPB pertinente, vale a dire, nella fattispecie, la categoria dei SCIIN, non si terrebbe conto del fatto che le attività di [OSCURATO:PERSONA] sono messe in ombra da quelle della posta elettronica, con la precisazione che, in particolare, nel 2020, 67 milioni di conversazioni B2C si svolgevano tramite posta elettronica ogni giorno, mentre solo [
0-5
] milioni di conversazioni B2C si svolgevano tramite [OSCURATO:PERSONA].
127
A tal riguardo, occorre ricordare che l’onere della prova nell’ambito del rovesciamento delle presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA grava sulla ricorrente. Orbene, gli argomenti e gli elementi di prova che quest’ultima ha presentato riguardavano solo l’esistenza di altri servizi nonché del
multihoming
in generale. In particolare, detti argomenti non erano suffragati da dati precisi relativi all’uso di tali diversi servizi e alle caratteristiche specifiche e concrete del
multihoming
, vale a dire, segnatamente, la sua intensità, ossia il tempo dedicato dall’utente a ciascuno dei servizi in questione. Per quanto riguarda l’informazione numerica relativa al
multihoming
citata dalla ricorrente, ossia il fatto che il 73% degli utenti finali avrebbe utilizzato più di un servizio di discussione online, la [OSCURATO:PERSONA] poteva ritenere che essa non fosse sufficientemente suffragata da mettere manifestamente in dubbio la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, in quanto la cifra menzionata riguardava solo gli utenti in Germania per un determinato anno, ossia il 2021, e non era quindi sufficiente per valutare la situazione dell’Unione nel suo insieme.
128
Inoltre, per quanto riguarda la pertinenza dei livelli di utilizzo dei servizi di posta elettronica, quali [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ai quali la ricorrente fa riferimento, gli argomenti che quest’ultima ha presentato al riguardo non sono sufficienti a mettere in discussione le differenze tra tali servizi e [OSCURATO:PERSONA]. In particolare, il SCIIN della ricorrente non consente né agli utenti commerciali né agli utenti finali di comunicare liberamente con gli utenti di altri servizi, contrariamente alla posta elettronica, che consente di inviare e di ricevere messaggi provenienti da altri fornitori di tale servizio.
129
In terzo luogo, la ricorrente sostiene che [OSCURATO:PERSONA] è un servizio ampiamente utilizzato nel contesto
consumer-to-consumer
(in prosieguo: «C2C»), il che mette in dubbio la presunzione secondo cui esso costituisce un punto di accesso importante.
130
A tale riguardo, dal considerando 15 del DMA risulta che il fatto che un’impresa che fornisce SPB possa fungere da intermediario non solo tra utenti commerciali e utenti finali, ma anche tra gli utenti finali, ad esempio nel caso di SCIIN, non preclude la conclusione che tale impresa sia o possa essere un punto di accesso importante.
131
Di conseguenza, il mero fatto che un SPB abbia, oltre alle sue caratteristiche B2C, caratteristiche C2C, come nel caso di specie, non consente a tale SPB di sottrarsi alla qualificazione di punto di accesso importante.
132
In quarto luogo, la ricorrente fa valere che le comunicazioni B2C su [OSCURATO:PERSONA] possono essere avviate solo dagli utenti finali, cosicché gli utenti commerciali non possono servirsi di [OSCURATO:PERSONA] come punto di accesso importante per raggiungere detti utenti.
133
Occorre rilevare che la ricorrente si basa a tal riguardo sull’allegato A.28 dell’atto introduttivo del ricorso per sostenere che gli utenti finali devono dare il loro consenso a ricevere messaggi dagli utenti commerciali. Tuttavia, come confermato dalla ricorrente in udienza, tale allegato è stato presentato per la prima volta nell’atto introduttivo del ricorso e non è stato fornito alla [OSCURATO:PERSONA] durante il procedimento amministrativo. Orbene, l’impresa interessata non può presentare per la prima volta dinanzi al Tribunale argomenti o prove, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 5, del DMA, che essa non aveva presentato nel corso del procedimento amministrativo per confutare le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA (sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punto
234
). [OSCURATO:PERSONA], l’allegato A.28 dell’atto introduttivo del ricorso è irricevibile.
134
In ogni caso, la possibilità di «[raggiungere] gli utenti finali» prevista all’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del DMA non significa che gli utenti commerciali debbano necessariamente avere la possibilità di avviare i contatti con detti utenti. Né l’articolo 3 del DMA né la definizione di utenti commerciali attivi, prevista al punto E dell’allegato del DMA, avente ad oggetto le imprese «che, almeno una volta nel corso dell’anno, hanno utilizzato un account commerciale o hanno in qualsiasi modo avviato una comunicazione o vi hanno partecipato attraverso il [SCIIN] al fine di comunicare direttamente con un utente finale», richiedono che tale possibilità esista.
135
Ciò vale a maggior ragione nel caso di specie, in quanto, come rilevato dalla [OSCURATO:PERSONA] al punto 222 della decisione impugnata, [OSCURATO:PERSONA] offre la possibilità di avviare una conversazione reagendo a una pubblicità attraverso la funzione «clicca per inviare un messaggio», che consente di «dirigere verso una conversazione su [OSCURATO:PERSONA]», in quanto un siffatto mezzo può indurre gli utenti finali a prendere contatto con gli utenti commerciali.
136
In quinto luogo, la ricorrente sostiene che il progetto di relazione dell’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC) sulla regolamentazione
ex ante
dei
gatekeeper
digitali, datato 11 marzo 2021, proponeva che i SCIIN non venissero ancora considerati come SPB forniti da
gatekeeper
.
137
Tuttavia, tale documento non tratta del caso specifico di [OSCURATO:PERSONA] e dei servizi interessati, cosicché esso non mette in discussione la valutazione individuale di [OSCURATO:PERSONA] e dei suddetti servizi nella decisione impugnata. In ogni caso, la versione finale di detta relazione non contiene più riserve quanto alla qualificazione dei SCIIN come punti di accesso importanti.
138
In sesto luogo, la ricorrente mette in discussione taluni argomenti aggiuntivi della [OSCURATO:PERSONA] contenuti ai punti 222 e 227 della decisione impugnata e riguardanti, in sostanza, la pertinenza degli strumenti supplementari di connessione messi a disposizione degli utenti commerciali al fine di comunicare mediante [OSCURATO:PERSONA] con gli utenti finali.
139
A tal riguardo, occorre osservare che dal punto 222 della decisione impugnata risulta che la circostanza secondo cui un’impresa fornisce siffatti strumenti supplementari non è stata ritenuta, di per sé, decisiva dalla [OSCURATO:PERSONA], bensì ha costituito soltanto un argomento che ha suffragato il rigetto, ai punti da 220 a 223 della decisione impugnata, degli argomenti e degli elementi di prova presentati dalla ricorrente nell’ambito del rovesciamento della presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
140
Inoltre, la ricorrente non contesta il fatto che [OSCURATO:PERSONA] offra gli strumenti summenzionati agli utenti commerciali. Da un lato, essa si limita a sostenere che detti utenti non sono in grado di avviare una comunicazione su [OSCURATO:PERSONA]. Orbene, tale argomento è già stato respinto ai punti da 133 a 135
supra
. Dall’altro lato, essa afferma che siffatti strumenti sono correntemente forniti da altri servizi di social network per le loro funzioni di discussione online. Orbene, la ricorrente non precisa in che modo il mero fatto che altre imprese forniscano strumenti analoghi consentirebbe di rovesciare la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
141
In settimo luogo, l’approccio della [OSCURATO:PERSONA] condurrebbe a una disparità di trattamento di [OSCURATO:PERSONA] rispetto ad altre imprese e ai loro servizi che sono stati parimenti oggetto di procedimenti ai sensi del DMA, ossia il servizio di navigatore Internet di Samsung e il servizio iMessage di [OSCURATO:PERSONA], dal momento che, per tali servizi, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe accettato argomenti simili a quelli addotti dalla ricorrente. Per quanto riguarda i servizi [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], l’approccio della [OSCURATO:PERSONA] sarebbe incoerente, in quanto quest’ultima avrebbe ritenuto che fossero stati presentati argomenti sufficientemente fondati, per tali servizi, al fine di rovesciare la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, nonostante il fatto che tali servizi annoverassero diversi milioni di utenti commerciali e di utenti finali.
142
Tuttavia, sotto un primo profilo, la ricorrente non spiega in che modo la sua situazione per quanto riguarda [OSCURATO:PERSONA] sarebbe paragonabile a quella di imprese che operano un altro tipo di SPB, come Samsung per quanto riguarda il suo navigatore Internet.
143
Sotto un secondo profilo, in merito ai servizi iMessage di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], la ricorrente non ha dimostrato, salvo il fatto che si trattava dello stesso tipo di SPB, che la loro situazione fosse paragonabile a quella di [OSCURATO:PERSONA]. Inoltre, il confronto effettuato dalla ricorrente con i servizi [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] è fondato sulla sola circostanza che tali servizi annoverano un certo numero di utenti commerciali e di utenti finali, senza che siano state prese in considerazione tutte le circostanze in cui tali servizi operavano.
144
[OSCURATO:PERSONA], tenuto conto di quanto precede, occorre respingere gli argomenti presentati dalla ricorrente per rovesciare la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera c), del DMA.
145
Occorre quindi respingere in quanto infondata la prima censura del terzo capo del primo motivo di ricorso.
–
Sulla seconda censura, vertente sul requisito in base al quale [OSCURATO:PERSONA] costituisce «singolarmente» un punto di accesso importante
146
La ricorrente sostiene che, all’articolo 3, paragrafo 9, del DMA, il termine «singolarmente» significa che ciascun SPB deve essere valutato separatamente e distintamente, anche per quanto riguarda il calcolo del numero di utenti finali ai fini della valutazione delle soglie di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA. Essa sostiene, in sostanza, che la [OSCURATO:PERSONA] era quindi tenuta ad applicare un metodo di calcolo degli utenti finali di [OSCURATO:PERSONA] che tenesse conto solo degli utenti finali che facevano di tale servizio un uso distinto da quello che ne era fatto in quanto funzionalità di discussione online del servizio di social network online [OSCURATO:PERSONA]. Il diverso approccio adottato dalla [OSCURATO:PERSONA] nella decisione impugnata equivarrebbe a includere gli utenti di un altro SPB e condurrebbe così a un conteggio doppio degli utenti.
147
Peraltro, per quanto riguarda il numero di utenti commerciali attivi, la [OSCURATO:PERSONA] non potrebbe limitarsi a basarsi sui dati relativi a una settimana dell’anno 2020.
148
[OSCURATO:PERSONA], sostenuta dalla Repubblica francese, contesta gli argomenti della ricorrente.
149
Come rilevato al punto 113
supra
, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, si ritiene che un’impresa soddisfi il requisito di fornire un SPB che costituisce un punto di accesso importante se, nell’ultimo esercizio finanziario, detto SPB annovera almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile stabiliti o situati nell’Unione, e almeno 10000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti nell’Unione.
150
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 9, del DMA, «[i]n relazione a ciascuna impresa designata come
gatekeeper
a norma del paragrafo 4 o 8, la [OSCURATO:PERSONA] elenca nella decisione di designazione i pertinenti [SPB] forniti nell’ambito di tale impresa e che costituiscono singolarmente un punto di accesso importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali, conformemente al paragrafo 1, lettera b)».
151
In primo luogo, occorre rilevare che il termine «singolarmente» di cui all’articolo 3, paragrafo 9, del DMA non implica che la [OSCURATO:PERSONA] fosse obbligata ad applicare un metodo di calcolo degli utenti finali di [OSCURATO:PERSONA] che tenesse conto unicamente degli utenti finali che facevano di tale servizio un uso distinto da quello che ne era fatto in quanto funzionalità di discussione online del servizio di social network online [OSCURATO:PERSONA].
152
Infatti, l’articolo 2, punto 20, del DMA prevede che, per «utente finale», si intenda «qualsiasi person[a] fisica o giuridica diversa da un utente commerciale che utilizza i [SPB]». Secondo il punto 21 del medesimo articolo, un utente commerciale è «qualsiasi persona fisica o giuridica che, nell’ambito delle proprie attività commerciali o professionali, utilizza i [SPB] ai fini della fornitura di beni o servizi agli utenti finali o nello svolgimento di tale attività».
153
Il considerando 20 del DMA così recita:
«(…) Gli utenti finali e gli utenti commerciali attivi dovrebbero essere identificati e calcolati in modo da rappresentare adeguatamente il ruolo e la portata dello specifico [SPB] in questione. Al fine di garantire la certezza del diritto per i
gatekeeper
, è opportuno che gli elementi per determinare il numero di utenti finali e di utenti commerciali attivi per ciascun [SPB] siano stabiliti in un allegato del presente regolamento. (…)».
154
Per quanto riguarda gli utenti finali attivi di un SCIIN, la tabella contenuta al punto E, intitolato «Definizioni specifiche», dell’allegato del DMA precisa che tali utenti sono quelli «che hanno in qualsiasi modo avviato una comunicazione o vi hanno partecipato attraverso il [SCIIN], almeno una volta nel corso del mese».
155
[OSCURATO:PERSONA], conformemente alla definizione di «utente finale» di un SCIIN prevista nell’allegato del DMA, il fatto di utilizzare [OSCURATO:PERSONA], ossia di avviare una comunicazione o di parteciparvi mediante [OSCURATO:PERSONA] una volta nel corso del mese, a prescindere dall’utilizzo di un qualsiasi altro servizio o SPB, è sufficiente per la qualificazione di utente finale attivo, ai fini dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA. Prendere in considerazione, come propone la ricorrente, solo una parte di tali utenti, in particolare quelli che hanno un account [OSCURATO:PERSONA] disattivato o quelli che hanno utilizzato «unicamente [OSCURATO:PERSONA]», non consentirebbe di «rappresentare adeguatamente il ruolo e la portata» di [OSCURATO:PERSONA], come richiesto dal considerando 20 del DMA.
156
In secondo luogo, dal punto 197 della decisione impugnata risulta che la [OSCURATO:PERSONA] ha tenuto conto del numero di utenti finali di [OSCURATO:PERSONA] attivi su base mensile. [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] ha tenuto conto degli utenti che si sono avvalsi di [OSCURATO:PERSONA] e la circostanza che essi abbiano utilizzato o meno anche un altro servizio, in particolare il social network online di [OSCURATO:PERSONA], non ha avuto alcuna incidenza.
157
A tal riguardo, come indicato al punto 98
supra
, il considerando 64 del DMA fa espressamente riferimento al fatto che i
gatekeeper
forniscono spesso SCIIN nell’ambito di un ecosistema di piattaforme. È quindi possibile che un SCIIN sia fornito in modo integrato con un SPB di tipo social network online e che, in una siffatta configurazione, una parte degli utenti finali utilizzi entrambi i SPB. Nonostante tale configurazione, il punto D, paragrafo 2, lettera c), i), dell’allegato del DMA impone alle imprese che forniscono uno o più SPB di considerare i servizi che offrono in modo integrato, ma che non appartengono alla stessa categoria di SPB definiti all’articolo 2, punto 2, del DMA, come SPB distinti (v. punto 79
supra
). Inoltre, il punto A, paragrafo 3, dell’allegato al DMA prevede che «la stessa persona fisica o giuridica possa costituire contemporaneamente un “utente finale attivo” o un “utente commerciale attivo” per [SPB] differenti». [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] ha correttamente applicato tali disposizioni contando gli utenti finali attivi di [OSCURATO:PERSONA] senza tener conto del fatto che questi stessi utenti utilizzassero o meno anche il SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA].
158
In terzo luogo, per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] non poteva limitarsi a basarsi, ai fini del calcolo del numero di utenti commerciali attivi di [OSCURATO:PERSONA], sul numero di utenti commerciali di tale servizio durante una settimana dell’anno 2020, occorre rilevare che spetta all’impresa interessata identificare e calcolare il numero di utenti finali attivi e di utenti commerciali attivi, come risulta dal punto A, paragrafo 1, dell’allegato del DMA. Come precisato ai punti 4.1 e 4.2 dell’allegato I del regolamento di esecuzione (UE) 2023/814 della [OSCURATO:PERSONA], del 14 aprile 2023, relativo alle modalità dettagliate di attuazione da parte della [OSCURATO:PERSONA] di determinate procedure a norma del [DMA] (
GU 2023, L 102, pag. 6
), tali dati dovevano essere inclusi nella notifica. Inoltre, sebbene spetti in prima battuta all’impresa interessata ottenere la migliore approssimazione possibile per quanto riguarda il calcolo del numero degli utenti commerciali e degli utenti finali, nulla impedisce alla [OSCURATO:PERSONA] di richiedere all’impresa che fornisce SPB di comunicare le informazioni necessarie per identificare e calcolare gli utenti commerciali attivi o gli utenti finali attivi.
159
Nel caso di specie, è la ricorrente stessa ad aver fornito, con la sua notifica, i dati di cui trattasi relativi al mese di settembre 2020, dati che sono stati estrapolati per gli anni dal 2020 al 2022, su richiesta della [OSCURATO:PERSONA]. Inoltre, al punto 199 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha rilevato che la ricorrente non aveva presentato alcun’altra approssimazione né alcun altro dato su cui una siffatta approssimazione potesse fondarsi.
160
Alla luce di quanto precede, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto a giusto titolo, al punto 202 della decisione impugnata, che il calcolo del numero di utenti commerciali attivi di [OSCURATO:PERSONA] fosse fondato sulla migliore approssimazione possibile e ha potuto constatare, su tale base, che la soglia prevista all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA era raggiunta per quanto riguardava gli utenti commerciali.
161
In quarto luogo, occorre respingere l’argomento della ricorrente vertente su un’asserita dissuasione tecnologica. A tal riguardo, la ricorrente sostiene che il metodo adottato dalla [OSCURATO:PERSONA] per calcolare il numero di utenti finali attivi di [OSCURATO:PERSONA] scoraggia lo sviluppo di funzionalità autonome supplementari in seno a un servizio, in quanto esse possono essere qualificate come SPB distinti, soggetti agli obblighi del DMA. Tuttavia, la ricorrente non spiega in modo giuridicamente sufficiente le ragioni per le quali una siffatta dissuasione, anche supponendola dimostrata, dovrebbe essere presa in considerazione nell’ambito del processo di designazione di un’impresa come
gatekeeper
ai sensi del DMA. A tal riguardo, è vero che, come risulta in particolare dal considerando 107 del DMA, l’obiettivo del DMA è garantire l’equità e la contendibilità del settore digitale in generale e dei SPB in particolare, nell’ottica di promuovere segnatamente l’innovazione. Tuttavia, è giocoforza constatare che l’articolo 3 del DMA, relativo alla designazione dei
gatekeeper
, non prevede che venga presa in considerazione l’innovazione tecnologica tra i criteri di detta designazione.
162
[OSCURATO:PERSONA], occorre respingere la seconda censura del terzo capo del primo motivo di ricorso in quanto infondato.
–
Sulla terza censura, vertente sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] ha erroneamente omesso di avviare un’indagine di mercato
163
La ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] non poteva concludere che [OSCURATO:PERSONA] costituiva un punto di accesso importante senza avviare un’indagine di mercato, in applicazione dell’articolo 17, paragrafo 1 o paragrafo 3, del DMA. Secondo la ricorrente, dal momento che essa aveva presentato argomenti sufficientemente fondati che dimostravano che [OSCURATO:PERSONA] non costituiva singolarmente un punto di accesso importante, il DMA e il principio di buona amministrazione imponevano alla [OSCURATO:PERSONA] di procedere a un esame più approfondito di tutti gli elementi pertinenti. Inoltre, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe commesso un errore di diritto e un errore di valutazione allorché ha suggerito che l’articolo 17, paragrafo 1, del DMA prevedesse l’avvio di un’indagine di mercato unicamente per le situazioni in cui un SPB non raggiungeva le soglie quantitative fissate dall’articolo 3, paragrafo 2, del DMA.
164
[OSCURATO:PERSONA], sostenuta dalla Repubblica francese, contesta gli argomenti della ricorrente.
165
Ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 1, del DMA, la [OSCURATO:PERSONA] «può procedere a un’indagine di mercato al fine di valutare l’opportunità di designare un’impresa che fornisce [SPB] come
gatekeeper
a norma dell’articolo 3, paragrafo 8, o al fine di identificare i [SPB] da elencare nella decisione di designazione a norma dell’articolo 3, paragrafo 9» e «[essa] si adopera per concludere la propria indagine di mercato entro 12 mesi dalla data [di avvio di tale indagine di mercato]».
166
Ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 3, del DMA, «[s]e l’impresa che fornisce [SPB] raggiunge le soglie stabilite dall’articolo 3, paragrafo 2, ma ha presentato argomentazioni sufficientemente fondate in conformità dell’articolo 3, paragrafo 5, che hanno messo manifestamente in dubbio la presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, la [OSCURATO:PERSONA] si adopera per concludere l’indagine di mercato entro cinque mesi dalla data [di avvio di tale indagine di mercato]».
167
Dalla formulazione delle disposizioni menzionate rispettivamente al punto 165 e al punto 166
supra
risulta che esse riguardano situazioni diverse.
168
Nel caso di cui all’articolo 17, paragrafo 1, del DMA, occorre esaminare se un’impresa debba essere designata a norma dell’articolo 3, paragrafo 8, del DMA o identificare i SPB da elencare nella decisione di designazione a norma dell’articolo 3, paragrafo 9, del DMA, nonostante il fatto che detta impresa o detti SPB non raggiungano le soglie fissate all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA. Il riferimento all’articolo 3, paragrafo 9, del DMA figurante all’articolo 17, paragrafo 1, del medesimo regolamento riguarda quindi le situazioni in cui taluni SPB di un’impresa raggiungono dette soglie, mentre altri SPB non le raggiungono. In tali casi, la [OSCURATO:PERSONA] ha la facoltà di avviare un’indagine di mercato sulla base dell’articolo 17, paragrafo 1, del DMA al fine di valutare se tali servizi soddisfino i requisiti di cui all’articolo 3, paragrafo 1, del DMA.
169
Per contro, il caso di cui all’articolo 17, paragrafo 3, del DMA si applica alle imprese esercenti SPB che raggiungono le soglie fissate all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA. In tale ipotesi, occorre esaminare se l’impresa abbia presentato argomenti sufficientemente fondati in conformità all’articolo 3, paragrafo 5, del DMA, ossia argomenti volti a dimostrare che, eccezionalmente, pur raggiungendo tutte le soglie previste dalla disposizione in questione e in ragione delle circostanze in cui opera il SPB, detta impresa non soddisfa i requisiti di cui all’articolo 3, paragrafo 1, del DMA.
170
[OSCURATO:PERSONA], le imprese esercenti SPB che raggiungono le soglie di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA, come nel caso della ricorrente per quanto riguarda [OSCURATO:PERSONA], non rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 17, paragrafo 1, del DMA.
171
Per quanto riguarda l’argomento secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto avviare un’indagine di mercato ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 3, del DMA, occorre constatare che, come risulta dall’esame della prima e della seconda censura del terzo capo del primo motivo di ricorso, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto a giusto titolo che la ricorrente non avesse presentato argomenti sufficientemente fondati per dimostrare che, eccezionalmente, sebbene avesse raggiunto tutte le soglie di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA, in ragione delle circostanze in cui [OSCURATO:PERSONA] operava, essa non soddisfaceva i requisiti di cui all’articolo 3, paragrafo 1, del DMA. [OSCURATO:PERSONA], le condizioni previste all’articolo 17, paragrafo 3, del DMA per l’avvio di un’indagine di mercato non erano in ogni caso soddisfatte e l’argomento della ricorrente deve quindi essere respinto.
172
Per quanto riguarda l’asserito difetto di motivazione della decisione impugnata in ragione della mancata spiegazione delle ragioni che hanno indotto la [OSCURATO:PERSONA] a non avviare un’indagine di mercato, occorre rilevare, per quanto riguarda l’applicazione dell’articolo 17, paragrafo 1, del DMA, che, ai punti da 215 a 218 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha spiegato le ragioni per le quali non era tenuta ad avviare un’indagine di mercato sulla base di tale disposizione, che non ricomprendeva la fattispecie di [OSCURATO:PERSONA], come confermato al punto 170
supra
. Per quanto attiene alla motivazione della decisione della [OSCURATO:PERSONA] di non avviare un’indagine di mercato a norma dell’articolo 17, paragrafo 3, del DMA, ai punti da 215 a 232 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA], come rilevato ai punti da 115 a 144
supra
, ha valutato gli argomenti della ricorrente presentati a norma dell’articolo 3, paragrafo 5, del DMA e ha concluso che detti argomenti non erano sufficientemente fondati per mettere manifestamente in dubbio le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA e che potevano quindi essere respinti senza che fosse avviata un’indagine di mercato a norma dell’articolo 17, paragrafo 3, del DMA. Poiché tali spiegazioni, conformemente alla giurisprudenza citata al punto 53
supra
, sono chiare e non equivoche, l’argomentazione della ricorrente deve essere respinto.
173
Inoltre, occorre respingere gli argomenti della ricorrente vertenti su un’asserita disparità rispetto al trattamento di cui sono stati oggetto i servizi Bing, Edge e [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] nonché il servizio iMessage di [OSCURATO:PERSONA] nelle decisioni di avviare nei loro confronti un’indagine di mercato in applicazione dell’articolo 17, paragrafo 3, del DMA.
174
Infatti, come rilevato ai punti 64 e 65
supra
, da un lato, la [OSCURATO:PERSONA] è tenuta a procedere a un’analisi individualizzata delle circostanze proprie di ciascun caso, senza essere vincolata da decisioni precedenti riguardanti altri operatori economici o altri SPB, e, dall’altro, il principio generale della parità di trattamento si applica a situazioni analoghe.
175
Orbene, nel caso di specie, anzitutto, dalla formulazione dell’articolo 3, paragrafo 5, del DMA risulta che la [OSCURATO:PERSONA] «può» avviare un’indagine di mercato nelle circostanze previste all’articolo 17, paragrafo 3, del DMA, il che significa che essa dispone di un margine di discrezionalità al riguardo.
176
Inoltre, per quanto riguarda i servizi Bing, Edge e [OSCURATO:PERSONA], che, del resto, non appartengono alla stessa categoria di SPB di [OSCURATO:PERSONA], la ricorrente non ha spiegato le ragioni per le quali essi si troverebbero in una situazione analoga a quella di [OSCURATO:PERSONA].
177
Infine, per quanto riguarda il servizio iMessage, occorre rilevare che la [OSCURATO:PERSONA] ha deciso di avviare un’indagine di mercato relativa a tale servizio dopo aver concluso che [OSCURATO:PERSONA] aveva presentato argomenti sufficientemente fondati, che mettevano manifestamente in dubbio le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA. Orbene, come rilevato ai punti da 115 a 144
supra
, la ricorrente non ha presentato siffatti argomenti.
178
[OSCURATO:PERSONA], occorre respingere la terza censura e, conseguentemente, il terzo capo del primo motivo di ricorso.
Sul quarto capo, vertente sulla violazione dei diritti della difesa
179
La ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] ha violato i suoi diritti della difesa allorché ha introdotto nuovi elementi di prova, sui quali si è basata nella decisione impugnata, senza averle dato la possibilità di commentarli nell’ambito del procedimento amministrativo.
180
[OSCURATO:PERSONA], sostenuta dalla Repubblica francese, contesta gli argomenti della ricorrente.
181
Nonostante il fatto che le decisioni adottate ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 5, secondo comma, del DMA, come la decisione impugnata, non siano menzionate all’articolo 34, paragrafo 1, del DMA, intitolato «Diritto di essere ascoltati e accesso al fascicolo», spetta al giudice dell’Unione garantire tutti i diritti della difesa dei
gatekeeper
, incluso il loro diritto di essere ascoltati (v., in tal senso, sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punti da
340
a
343
).
182
Il diritto di essere ascoltati garantisce a chiunque la possibilità di manifestare, utilmente ed efficacemente, il proprio punto di vista durante il procedimento amministrativo e prima dell’adozione di qualsiasi decisione che possa incidere in modo negativo sui suoi interessi (v. sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punto
344
e giurisprudenza citata).
183
[OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] non può sostenere che, allorché ha incluso nel parere preliminare «i principali punti di potenziale dissenso su talune questioni essenziali incluse nella notifica» e «i principali argomenti in base ai quali [le sue] constatazioni preliminari (…) divergevano da quelle presentate [dalla ricorrente] nella sua notifica», essa è andata oltre il livello di tutela del diritto di essere ascoltati previsto nel DMA. Infatti, dal momento che il diritto di essere sentiti si estende a tutti gli elementi di fatto o di diritto che costituiscono il fondamento dell’atto decisionale, spettava alla [OSCURATO:PERSONA] sentire la ricorrente su detti punti.
184
Sebbene il diritto di essere ascoltato si estenda a tutti gli elementi di fatto o di diritto che costituiscono il fondamento dell’atto decisionale, esso non si estende tuttavia alla posizione finale che l’amministrazione intende adottare (v. sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punto
349
e giurisprudenza citata).
185
Nel caso di specie, dal fascicolo risulta che, prima dell’adozione della decisione impugnata, la ricorrente è stata ascoltata a più riprese. [OSCURATO:PERSONA], anzitutto, prima della notifica, vi sono state almeno sei riunioni tra la ricorrente e la [OSCURATO:PERSONA], tenutesi il 26 ottobre, l’8 e il 15 dicembre 2022, il 9 gennaio, il 16 maggio e il 6 giugno 2023. Inoltre, dal fascicolo risulta che almeno sette richieste di informazioni sono state inviate alla ricorrente nel corso del periodo precedente detta notifica. Successivamente, dopo la presentazione della notifica avvenuta il 3 luglio 2023, la [OSCURATO:PERSONA] ha comunicato alla ricorrente, il 26 luglio 2023, il parere preliminare e le ha dato la possibilità di far valere la sua posizione, cosa che quest’ultima ha fatto con due lettere datate, rispettivamente, 3 e 13 agosto 2023.
186
La ricorrente sostiene tuttavia che, nonostante gli scambi menzionati al punto 185
supra
, essa non ha avuto occasione di presentare le sue osservazioni sugli argomenti e sugli elementi di prova contenuti nelle note nn. da 144 a 148, 151, 154, 158 e da 193 a 195 della decisione impugnata, che fungono da fondamento per i punti 177, 179, 180, 221 e 222 di detta decisione.
187
In primo luogo, nelle note nn. da 144 a 148 e 151 della decisione impugnata, contenute al punto 177 di detta decisione, la [OSCURATO:PERSONA] ha menzionato argomenti ed elementi di prova volti a sostenere la sua posizione secondo cui [OSCURATO:PERSONA] si era evoluto per diventare un SCIIN distinto dal SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], nelle suddette note, la [OSCURATO:PERSONA] ha indicato che erano state sviluppate applicazioni distinte di [OSCURATO:PERSONA] per i dispositivi mobili che utilizzano i sistemi operativi iOS e Android (nota n. 144), per Windows e iMac (nota n. 145), per gli iPad (nota n. 146), per i dispositivi di realtà aumentata della ricorrente (nota n. 147) e che esisteva un sito web della ricorrente dedicato a [OSCURATO:PERSONA] (nota n. 148). Inoltre, nella nota n. 151, la [OSCURATO:PERSONA] ha citato una dichiarazione pubblica dell’amministratore delegato della ricorrente, nella quale quest’ultimo prendeva [OSCURATO:PERSONA] come esempio per illustrare il suo argomento secondo cui talune funzionalità di [OSCURATO:PERSONA] si erano sviluppate per diventare «esperienze distinte».
188
Il punto 177 della decisione impugnata si inserisce nell’ambito della valutazione della [OSCURATO:PERSONA] secondo cui [OSCURATO:PERSONA] costituisce un SPB di tipo SCIIN, e non la semplice funzionalità di discussione online del SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA]. Più precisamente, in detto punto, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che [OSCURATO:PERSONA] si fosse evoluto per diventare un SCIIN distinto dal SPB di tipo social network online [OSCURATO:PERSONA].
189
Orbene, la questione dell’evoluzione di [OSCURATO:PERSONA] per diventare un SPB di tipo SCIIN distinto è stata discussa nel corso del procedimento amministrativo. In particolare, gli argomenti che figurano al punto 177 della decisione impugnata sono stati inclusi al punto 39, lettera d), del parere preliminare. La ricorrente ha risposto a detti argomenti, segnatamente al punto 3.9, lettera a),
sub
ii), della sua lettera del 3 agosto 2023. [OSCURATO:PERSONA], la ricorrente ha avuto l’occasione di presentare le sue osservazioni sulla posizione della [OSCURATO:PERSONA], suffragata, in particolare, dagli elementi contenuti nelle note nn. da 144 a 148 e 151, secondo la quale [OSCURATO:PERSONA] si era effettivamente evoluto per diventare un SPB distinto.
190
In ogni caso, le note in questione rivestivano un carattere supplementare rispetto agli elementi di prova volti a dimostrare che [OSCURATO:PERSONA] si era evoluto per diventare un SPB distinto. Infatti, la [OSCURATO:PERSONA], ai punti da 176 a 182 della decisione impugnata, ha sostenuto che [OSCURATO:PERSONA] era un SPB distinto basandosi su altri argomenti ed elementi di prova riguardo ai quali la ricorrente non sostiene di non aver avuto l’occasione di presentare le proprie osservazioni, in particolare quelli menzionati nelle note nn. 149, 150, 152, 153, da 155 a 157 e 160 della decisione impugnata nonché ai punti da 176 a 182 di tale decisione.
191
In secondo luogo, nella nota n. 154 della decisione impugnata, contenuta al punto 179 di detta decisione, la [OSCURATO:PERSONA] ha citato, a fini argomentativi, una pagina del sito web [OSCURATO:PERSONA] riguardante la possibilità di utilizzare [OSCURATO:PERSONA] come canale di comunicazione su [OSCURATO:PERSONA] al posto della funzionalità [OSCURATO:PERSONA].
192
Il punto 179 della decisione impugnata si inserisce nell’ambito della valutazione della [OSCURATO:PERSONA] secondo cui [OSCURATO:PERSONA], nelle proprie comunicazioni commerciali nonché nelle comunicazioni per gli investitori e per gli utenti, concepiva, presentava e posizionava [OSCURATO:PERSONA] come un SPB distinto. Più precisamente, in detto punto, la [OSCURATO:PERSONA] ha constatato, in particolare, che da dette comunicazioni risultava che il legame, asseritamente intrinseco, tra [OSCURATO:PERSONA] e il social network online [OSCURATO:PERSONA] non era, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, così importante, tenuto conto dell’esistenza di legami simili tra detto SCIIN e altri servizi di [OSCURATO:PERSONA], in particolare tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA].
193
A tal riguardo, sotto un primo profilo, occorre osservare che il legame tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] è stato discusso nel corso del procedimento amministrativo. Infatti, al punto 39, lettera d),
in fine
, del parere preliminare, la [OSCURATO:PERSONA] ha messo in discussione l’affermazione della ricorrente relativa a detto legame. Inoltre, con richieste di informazioni datate 9 marzo e 30 maggio 2023, la [OSCURATO:PERSONA] ha posto quesiti alla ricorrente in merito alla possibilità di utilizzare [OSCURATO:PERSONA] su [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], la ricorrente ha avuto l’occasione di presentare le sue osservazioni sulle constatazioni di fatto contenute al punto 179 della decisione impugnata, relative alla possibilità di utilizzare [OSCURATO:PERSONA] per comunicare su [OSCURATO:PERSONA] e alle conseguenze che se ne potevano trarre per quanto riguardava il legame tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA].
194
Sotto un secondo profilo, la conclusione della [OSCURATO:PERSONA], tratta al punto 179, secondo cui il legame tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] non era così importante come sostenuto dalla ricorrente, si basava su altri argomenti ed elementi di prova in merito ai quali la ricorrente non sostiene di non aver avuto l’occasione di presentare le sue osservazioni, in particolare quelli contenuti nelle note nn. 152, 153, 155 e 156 della decisione impugnata.
195
Sotto un terzo profilo, come risulta dal punto 23 della sua risposta alla richiesta di informazioni del 9 marzo 2023 nonché dal punto 23, lettera c), della sua risposta alla richiesta di informazioni del 30 maggio 2023, nell’ambito del procedimento amministrativo, la ricorrente non ha contestato il fatto che fosse possibile utilizzare [OSCURATO:PERSONA] come canale di comunicazione su [OSCURATO:PERSONA] al posto della funzionalità [OSCURATO:PERSONA].
196
In terzo luogo, nella nota n. 158 della decisione impugnata, contenuta al punto 180 di detta decisione, la [OSCURATO:PERSONA] ha citato, come elemento di prova, una dichiarazione pubblica della ricorrente, proveniente da una teleconferenza sui risultati (
earnings call
), la quale menziona che [OSCURATO:PERSONA] rappresenta un’opportunità di monetizzazione importante.
197
Il punto 180 della decisione impugnata si inserisce altresì nell’ambito della valutazione della [OSCURATO:PERSONA] secondo cui [OSCURATO:PERSONA], nelle proprie comunicazioni commerciali nonché nelle comunicazioni destinate agli investitori e agli utenti, concepiva, presentava e posizionava [OSCURATO:PERSONA] come un SPB distinto. Più precisamente, in detto punto, la [OSCURATO:PERSONA] ha constatato, in particolare, che, nelle comunicazioni destinate agli investitori, la ricorrente sottolineava le possibilità di monetizzazione del servizio [OSCURATO:PERSONA] in quanto tale, facendo riferimento agli strumenti pubblicitari «clicca per inviare un messaggio» e di messaggistica a pagamento.
198
A tal riguardo, sotto un primo profilo, la questione della strategia di posizionamento di [OSCURATO:PERSONA] come un servizio distinto, che risultava, in particolare, dalle comunicazioni di [OSCURATO:PERSONA] destinate agli investitori, è stata discussa nel corso del procedimento amministrativo. Infatti, al punto 39, lettera d), del parere preliminare, la [OSCURATO:PERSONA] ha constatato che [OSCURATO:PERSONA] aveva sviluppato una strategia volta a posizionare [OSCURATO:PERSONA] come un servizio distinto, basandosi sulle comunicazioni di natura commerciale e finanziaria di quest’ultimo ai suoi utenti e ai suoi investitori. [OSCURATO:PERSONA], nella nota n. 59 del parere preliminare, la [OSCURATO:PERSONA] ha citato un esempio di una siffatta comunicazione, ossia il modulo 10-K per l’esercizio fiscale conclusosi il 31 dicembre 2022, anch’esso menzionato nella nota n. 157 della decisione impugnata. La ricorrente ha contestato tale argomento, in particolare al punto 3.9 della sua lettera del 3 agosto 2023.
199
Sotto un secondo profilo, la [OSCURATO:PERSONA], al punto 180 della decisione impugnata, ha sostenuto che, nella sua strategia, [OSCURATO:PERSONA] aveva posizionato [OSCURATO:PERSONA] come un SPB distinto, basandosi sull’elemento di prova menzionato nella nota n. 157 della decisione impugnata, in merito al quale la ricorrente non sostiene di non aver avuto l’occasione di presentare le sue osservazioni.
200
Sotto un terzo profilo, come risulta dal punto 3.9 della lettera della ricorrente del 3 agosto 2023, quest’ultima non ha contestato, nell’ambito del procedimento amministrativo, che [OSCURATO:PERSONA] avesse sviluppato una strategia consistente nel posizionare [OSCURATO:PERSONA] come un servizio distinto, ma ha unicamente messo in discussione la pertinenza della presa in considerazione di detta strategia per la qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SCIIN ai fini del DMA.
201
In quarto luogo, nella nota n. 193 della decisione impugnata, contenuta al punto 221 di detta decisione, la [OSCURATO:PERSONA] ha citato, come elemento di prova, l’indagine di Statista nonché una relazione del BEREC sulle percezioni e sui comportamenti dei consumatori dell’Unione europea sulle piattaforme digitali di comunicazione. Per quanto riguarda l’indagine di Statista, la ricorrente sostiene che la [OSCURATO:PERSONA] ha, senza offrirle la possibilità di presentare le sue osservazioni, utilizzato tale elemento di prova per dimostrare che [OSCURATO:PERSONA] superava «in larghissima misura» le soglie quantitative applicabili ai fini della designazione come punto di accesso importante.
202
Il punto 221 della decisione impugnata fa parte dell’analisi del rovesciamento della presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, considerato che la [OSCURATO:PERSONA] ha constatato che [OSCURATO:PERSONA] era uno dei servizi di comunicazione online più utilizzati nell’Unione.
203
A tal riguardo, sotto un primo profilo, la questione della posizione di [OSCURATO:PERSONA] rispetto agli altri servizi di comunicazione è stata discussa nel corso del procedimento amministrativo. Infatti, al punto 47, lettera b), del parere preliminare, la [OSCURATO:PERSONA] ha osservato che, secondo le relazioni pubbliche e altre fonti accessibili al pubblico, [OSCURATO:PERSONA] era uno dei fornitori di servizi di comunicazione più utilizzati nell’Unione. Inoltre, nella nota n. 77 del parere preliminare, la [OSCURATO:PERSONA] ha citato la relazione del BEREC menzionata nella nota n. 193 della decisione impugnata. La ricorrente ha presentato osservazioni su tale elemento di prova, in particolare al punto 3.17 della sua lettera del 3 agosto 2023.
204
Sotto un secondo profilo, il fatto che [OSCURATO:PERSONA] abbia superato le soglie quantitative «in larghissima misura» è dimostrato dai dati riguardanti gli utenti commerciali e gli utenti finali di detto servizio, comunicati alla [OSCURATO:PERSONA] dalla ricorrente, mentre la relazione di Statista serve unicamente a corroborare tali altri elementi di prova. Peraltro, il rigetto da parte della [OSCURATO:PERSONA] dell’argomento della ricorrente secondo cui [OSCURATO:PERSONA] non costituiva un punto di accesso importante non si basa esclusivamente sul fatto che detto servizio superava significativamente le soglie applicabili, ma anche su argomenti ed elementi di prova in merito ai quali la ricorrente non sostiene di non aver avuto l’occasione di presentare le sue osservazioni, in particolare la relazione del BEREC, che dimostra che [OSCURATO:PERSONA] è la seconda applicazione di comunicazione nei paesi oggetto di detta relazione, dopo WhatsApp, nonché sul livello considerevole di penetrazione di [OSCURATO:PERSONA] tra gli utenti finali nell’Unione.
205
In quinto luogo, per quanto riguarda il punto 222 della decisione impugnata, che si basa sugli elementi di prova contenuti nelle note nn. 194 e 195 di detta decisione, occorre rilevare che anche esso fa parte dell’analisi del rovesciamento della presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA. In particolare, la [OSCURATO:PERSONA] ha constatato che [OSCURATO:PERSONA] offriva agli utenti commerciali strumenti per comunicare con gli utenti finali. Nella nota 194, la [OSCURATO:PERSONA] ha citato il sito web di [OSCURATO:PERSONA], che confermava che gli strumenti in questione venivano proposti. [OSCURATO:PERSONA] ha inoltre constatato che [OSCURATO:PERSONA] proponeva alle imprese strumenti pubblicitari volti a far sì che gli utenti venissero indirizzati verso una conversazione [OSCURATO:PERSONA] e che tali campagne costituivano una fonte importante di entrate per [OSCURATO:PERSONA]. Nella nota n. 195, per suffragare la constatazione secondo cui gli strumenti pubblicitari «clicca per inviare un messaggio» su [OSCURATO:PERSONA] costituivano una fonte di entrate significativa per [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] ha citato una dichiarazione pubblica, proveniente da una teleconferenza sui risultati, nonché una dichiarazione dell’amministratore delegato della ricorrente contenuta in un articolo di stampa.
206
A tale riguardo, sotto un primo profilo, la questione degli strumenti che [OSCURATO:PERSONA] offriva agli utenti commerciali su [OSCURATO:PERSONA] è stata discussa nel corso del procedimento amministrativo. Infatti, al punto 47, lettere a) e b), del parere preliminare, la [OSCURATO:PERSONA] aveva già rilevato che la ricorrente offriva strumenti per gli utenti commerciali su [OSCURATO:PERSONA]. La ricorrente ha risposto a tale elemento di prova, in particolare al punto 3.16, lettera d), della sua lettera del 3 agosto 2023.
207
Sotto un secondo profilo, la ricorrente non afferma di non aver avuto occasione di presentare le sue osservazioni sul contenuto del punto 222 della decisione impugnata, secondo il quale essa offriva strumenti supplementari di connessione a un sistema di messaggistica.
208
Sotto un terzo profilo, come risulta dal punto 3.16, lettera d), della sua lettera del 3 agosto 2023, nell’ambito del procedimento amministrativo, la ricorrente ha contestato unicamente che fosse pertinente prendere in considerazione il fatto che essa offriva strumenti per gli utenti commerciali su [OSCURATO:PERSONA], e non tale fatto in sé.
209
Tenuto conto di quanto precede, si deve constatare che il diritto della ricorrente di essere ascoltata non è stato violato. [OSCURATO:PERSONA], occorre respingere il quarto capo del primo motivo di ricorso in quanto infondata e, conseguentemente, il primo motivo di ricorso nella sua interezza.
Sul secondo motivo di ricorso, vertente sulla qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante
210
Il secondo motivo di ricorso è suddiviso in cinque capi, vertenti:
–
il primo, sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe interpretato e applicato erroneamente l’articolo 2, punto 5, del DMA allorché ha designato [OSCURATO:PERSONA] come SPB di tipo SIO, tenuto conto in particolare del criterio giuridico per la valutazione della definizione di SIO sviluppato dalla [OSCURATO:PERSONA] al punto 266 della decisione impugnata, secondo il quale, affinché un servizio rientri in tale definizione, occorrerebbe che le imprese abbiano avuto «la possibilità, in pratica», di offrire beni o servizi ai consumatori;
–
il secondo, sul fatto che, anche se il Tribunale dovesse ritenere, nell’ambito della prima parte, che il criterio giuridico enunciato al punto 266 della decisione impugnata fosse corretto, detta decisione non dimostrerebbe che [OSCURATO:PERSONA] soddisfaceva detto criterio, in particolare in quanto la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe erroneamente omesso di tener conto delle modifiche apportate il 30 gennaio 2023, con le quali [OSCURATO:PERSONA] ha posto fine alla possibilità offerta alle imprese, in Francia e in Germania, di utilizzare la loro pagina [OSCURATO:PERSONA] professionale per indicare talune categorie di articoli, ossia i veicoli e i beni immobili, su [OSCURATO:PERSONA];
–
il terzo, sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe preso in considerazione le modifiche apportate il 31 luglio 2023, per effetto delle quali gli utenti di [OSCURATO:PERSONA] non potevano pubblicare più di 20 annunci totali in ciascuna categoria di «articoli» nel corso di un mese, e non più di 5 annunci in ciascuna delle categorie «veicoli», «parti e accessori per autoveicoli» e «case da vendere o da affittare» (in prosieguo: le «modifiche del 31 luglio 2023») e di cui la [OSCURATO:PERSONA] sarebbe stata informata dalla ricorrente prima dell’adozione della decisione impugnata;
–
il quarto, sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe erroneamente concluso che [OSCURATO:PERSONA] costituiva singolarmente un punto di accesso importante, respingendo gli argomenti e gli elementi di prova presentati dalla ricorrente nel corso del procedimento amministrativo a norma dell’articolo 3, paragrafo 5, del DMA in quanto non mettevano manifestamente in dubbio le presunzioni di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA, e ciò senza avviare un’indagine di mercato ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 1 o paragrafo 3, del DMA;
–
il quinto, sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe introdotto per la prima volta elementi di prova nuovi nella decisione impugnata, in violazione delle forme sostanziali.
211
Il Tribunale ritiene opportuno iniziare con l’analisi degli argomenti relativi al quadro temporale preso in considerazione dalla [OSCURATO:PERSONA] nella decisione impugnata per qualificare [OSCURATO:PERSONA] come SIO e all’insufficienza della motivazione della decisione impugnata per quanto riguarda le modifiche del 31 luglio 2023.
212
Nell’ambito della seconda e del terzo capo del secondo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene, in particolare, che, in ragione dell’omessa considerazione di fatti pertinenti relativi a [OSCURATO:PERSONA] verificatisi nel periodo tra il gennaio 2023 e l’adozione della decisione impugnata, in particolare le modifiche apportate il 30 gennaio e le modifiche del 31 luglio 2023, o, quanto meno, della mancata attribuzione di sufficiente importanza a detti fatti, la decisione impugnata è viziata da errori di diritto e da errori manifesti di valutazione.
213
In particolare, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe erroneamente ritenuto di non essere tenuta a prendere in considerazione le modifiche apportate a [OSCURATO:PERSONA] che sono state attuate nel 2023, prima dell’adozione della decisione impugnata, per determinare se [OSCURATO:PERSONA] potesse essere designato come SPB di tipo SIO. Adottando tale approccio, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe commesso un errore di diritto in quanto l’articolo 2, punti 2 e 5, del DMA dovrebbe essere interpretato nel senso che l’applicazione di tali disposizioni deve basarsi su tutti gli elementi di prova esistenti al momento della designazione. Inoltre, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe violato il suo obbligo di esaminare il fascicolo in modo diligente e imparziale, al fine di disporre, al momento dell’adozione della sua decisione, degli elementi il più possibile completi e affidabili.
214
Peraltro, la ricorrente afferma che la decisione impugnata è insufficientemente motivata per quanto riguarda la designazione di [OSCURATO:PERSONA] come SPB di tipo SIO. Inoltre, essa sostiene che, allorché non ha preso in considerazione le modifiche del 31 luglio 2023, la [OSCURATO:PERSONA] è venuta meno al suo dovere di buona amministrazione. In risposta alla misura di organizzazione del procedimento del 28 marzo 2025, con la quale il Tribunale ha invitato le parti a prendere posizione in merito alla questione se la decisione impugnata fosse provvista di una motivazione sufficiente per quanto riguardava le modifiche del 31 luglio 2023, la ricorrente ha aggiunto che la decisione impugnata non conteneva alcuna seria motivazione che spiegasse perché, a seguito delle modifiche del 31 luglio 2023, la [OSCURATO:PERSONA] avesse ritenuto che potesse ancora esistere un numero significativo di utenti commerciali su [OSCURATO:PERSONA] e ancor meno perché, o in quale misura, il numero di tali utenti giustificasse il fatto di considerare detto servizio come un punto di accesso importante per questi ultimi.
215
Inoltre, la ricorrente sostiene che le modifiche del 31 luglio 2023 hanno avuto come conseguenza il fatto che nessun utente di [OSCURATO:PERSONA] poteva più essere qualificato come
power seller
nell’accezione di cui all’indicatore utilizzato nella decisione impugnata al fine di identificare gli utenti commerciali di [OSCURATO:PERSONA], vale a dire un utente, stabilito o situato nell’Unione, che ha creato almeno 28 annunci nel corso di almeno un mese dell’anno finanziario e del quale almeno l’80% degli annunci appartengono alla stessa categoria (in prosieguo: un «
power seller
»). Infatti, tali modifiche hanno limitato il numero di annunci a 20 nella stessa categoria di annunci e a 5 in ciascuna delle categorie «veicoli», «parti e accessori per autoveicoli» e «case da vendere o da affittare» nel corso di uno stesso mese. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe più avuto utenti commerciali alla data di adozione della decisione impugnata, secondo l’approccio della [OSCURATO:PERSONA] fondato sull’indicatore relativo ai
power seller
, sul quale essa stessa ha scelto di basarsi. Di conseguenza, la decisione impugnata non sarebbe sufficientemente motivata per quanto riguarda l’uso B2C di [OSCURATO:PERSONA] a seguito di tali modifiche.
216
Per quanto riguarda il quadro temporale applicato per qualificare [OSCURATO:PERSONA] come SIO, la [OSCURATO:PERSONA], nel suo controricorso, ha mantenuto la posizione espressa al punto 256 della decisione impugnata, contenuto nella sezione 5.6.1 di tale decisione, dedicata alla qualificazione e alla delimitazione di [OSCURATO:PERSONA], secondo la quale, ai fini della designazione a norma dell’articolo 3 del DMA, essa doveva prendere in considerazione le informazioni degli ultimi tre esercizi fiscali che avevano preceduto la designazione controversa, ossia quelli degli anni dal 2020 al 2022. [OSCURATO:PERSONA], secondo tale punto, il fatto che [OSCURATO:PERSONA] avesse attuato modifiche nel gennaio 2023 e che intendesse attuare altre modifiche, tutte volte a limitare la possibilità che [OSCURATO:PERSONA] venisse utilizzato da utenti commerciali, non aveva alcuna incidenza sulla conclusione della [OSCURATO:PERSONA] secondo cui [OSCURATO:PERSONA] non era una piattaforma esclusivamente C2C.
217
Inoltre, la [OSCURATO:PERSONA] ha indicato di aver effettivamente tenuto conto di tutti gli elementi di prova di cui disponeva al momento dell’adozione della decisione impugnata, e in particolare delle modifiche del 31 luglio 2023, per verificare se [OSCURATO:PERSONA] costituisse un SIO conformemente all’articolo 2, punto 5, del DMA. [OSCURATO:PERSONA], l’argomento della ricorrente relativo al quadro temporale pertinente per valutare la qualificazione di un SPB sarebbe inoperante.
218
Per quanto riguarda la motivazione della decisione impugnata relativa alle modifiche del 31 luglio 2023, la [OSCURATO:PERSONA] sostiene di aver sufficientemente esposto nella decisione impugnata le ragioni che giustificano la sua posizione. In particolare, in risposta alla misura di organizzazione del procedimento del 28 marzo 2025, la [OSCURATO:PERSONA] ha affermato che i punti da 256 a 262 di detta decisione esponevano le ragioni per le quali le modifiche del 31 luglio 2023 non avevano cambiato in alcun modo la sua valutazione quanto al fatto che la ricorrente consentisse agli utenti commerciali di utilizzare [OSCURATO:PERSONA] per proporre articoli ai consumatori, e quindi al fatto che [OSCURATO:PERSONA] costituisse un SIO.
219
L’articolo 3, paragrafo 1, del DMA prevede che un’impresa sia designata come
gatekeeper
se soddisfa i tre requisiti cumulativi seguenti:
«a)
ha un impatto significativo sul mercato interno;
b)
fornisce un servizio di piattaforma di base che costituisce un punto di accesso (
gateway
) importante (…); (…)
c)
detiene una posizione consolidata e duratura, nell’ambito delle proprie attività, o è prevedibile che acquisisca siffatta posizione nel prossimo futuro».
220
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA, si ritiene che un’impresa soddisfi il requisito di cui al paragrafo 1, lettera b), di tale articolo se fornisce un SPB che, nell’ultimo esercizio finanziario, annovera almeno 45 milioni di utenti finali attivi su base mensile, stabiliti o situati nell’Unione, e almeno 10000 utenti commerciali attivi su base annua stabiliti nell’Unione, identificati e calcolati conformemente alla metodologia e agli indicatori di cui all’allegato del DMA.
221
Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2, lettera c), del DMA, si ritiene che un’impresa soddisfi il requisito di cui al paragrafo 1, lettera c), di tale articolo se le soglie di cui al paragrafo 1, lettera b), di detto articolo sono state raggiunte in ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari.
222
Alla luce delle disposizioni summenzionate, è vero, come rilevato, in sostanza, dalla [OSCURATO:PERSONA] al punto 265 della decisione impugnata, che la questione se un’impresa raggiunga le soglie di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera c), del DMA richiede un esame retrospettivo che includa gli ultimi tre esercizi finanziari precedenti la designazione.
223
A tal riguardo, occorre ricordare che il DMA prevede un sistema di regolamentazione
ex ante
in base al quale gli utenti commerciali e gli utenti finali di SPB forniti da
gatekeeper
, designati come tali dalla [OSCURATO:PERSONA], dovrebbero beneficiare di determinate tutele normative (v., in tal senso, considerando 7 del DMA). [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 10, del DMA, un’impresa designata come
gatekeeper
deve garantire l’osservanza degli obblighi sanciti dagli articoli da 5 a 7 di detto regolamento entro sei mesi dall’inserimento di un SPB nell’elenco della decisione di designazione.
224
Orbene, la questione della qualificazione di un SPB ai sensi dell’articolo 2, punto 2, del DMA, la quale comporta una valutazione qualitativa legata alla natura del SPB, è diversa dalla questione se un’impresa raggiunga le soglie quantitative previste all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA per quanto riguarda tale servizio, che, supponendo che dette soglie siano raggiunte, consente di presumere che siano soddisfatti i requisiti di cui al paragrafo 1 di tale articolo.
225
In particolare, contrariamente a quanto previsto per la valutazione del raggiungimento delle soglie quantitative di cui all’articolo 3, paragrafo 2, del DMA, il legislatore dell’Unione non ha previsto che la valutazione della qualificazione di un servizio come SPB, a norma dell’articolo 2, punto 2, del DMA, debba essere effettuata sulla base di informazioni relative a un periodo precedente l’anno della designazione.
226
In assenza di una siffatta limitazione temporale nell’ambito della qualificazione di un servizio, occorre rilevare che la legittimità dell’atto impugnato dev’essere valutata in base agli elementi di fatto e di diritto esistenti al momento in cui l’atto è stato adottato (v. sentenze del 18 luglio 2013, [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA],
C‑501/11 P
,
EU:C:2013:522
, punto
31
e giurisprudenza citata, e del 4 ottobre 2024, [OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA] e SRB,
C‑541/22 P
,
EU:C:2024:820
, punto
327
e giurisprudenza citata). Inoltre, la [OSCURATO:PERSONA] è tenuta, nell’interesse di una buona amministrazione, a condurre il suo esame in modo diligente e imparziale, al fine di disporre, al momento dell’adozione della decisione finale, degli elementi il più possibile completi e affidabili a tal fine (v., in tal senso e per analogia, sentenze del 14 maggio 2020, Agrobet CZ,
C‑446/18
,
EU:C:2020:369
, punti
43
e
44
e giurisprudenza citata, e del 10 novembre 2022, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] de Fútbol,
C‑211/20 P
,
EU:C:2022:862
, punto
78
e giurisprudenza citata).
227
Infatti, in risposta ai quesiti del Tribunale a tal riguardo posti in udienza, la [OSCURATO:PERSONA] ha precisato che, a suo avviso, le modifiche apportate a [OSCURATO:PERSONA] a partire dal gennaio 2023 e prima dell’adozione della decisione impugnata erano effettivamente rilevanti ai fini della questione se [OSCURATO:PERSONA] costituisse un SIO. [OSCURATO:PERSONA], essa ha indicato di non mantenere più la posizione, sintetizzata al punto 216
supra
, relativa al contesto temporale pertinente per la valutazione della qualificazione di un SPB figurante al punto 256 della decisione impugnata.
228
Occorre aggiungere che la posizione iniziale della [OSCURATO:PERSONA] figurante al punto 256 della decisione impugnata non è, del resto, compatibile con l’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento di esecuzione 2023/814, che prevede in particolare l’obbligo per un’impresa notificante di comunicare, durante la fase di esame della sua notifica, i cambiamenti sostanziali dei fatti riportati nella notifica alla [OSCURATO:PERSONA] senza indebiti ritardi.
229
In tali circostanze, si deve, in un primo momento, concludere che, nella decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] si è basata su un quadro temporale giuridicamente errato per valutare se [OSCURATO:PERSONA] dovesse essere qualificato come SPB di tipo SIO, in quanto la sua posizione figurante al punto 256 della decisione impugnata confonde il quadro temporale pertinente per esaminare la questione se la soglia di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera c), del DMA sia raggiunta, che è limitato agli ultimi tre esercizi finanziari precedenti la designazione, con il quadro temporale pertinente per valutare la qualificazione di un servizio come SPB, a norma dell’articolo 2, punto 2, del DMA, per il quale il legislatore dell’Unione non ha previsto un siffatto esame retrospettivo.
230
Occorre, in un secondo momento, esaminare l’incidenza di tale errore di diritto sulla legittimità della decisione impugnata, dal momento che la [OSCURATO:PERSONA] sostiene, in subordine, di aver comunque tenuto conto delle modifiche del 31 luglio 2023 allorché ha concluso che [OSCURATO:PERSONA] costituiva, al momento dell’adozione della decisione impugnata, un SPB di tipo SIO ai sensi dell’articolo 2, punto 2, del DMA.
231
Secondo la giurisprudenza, un errore nella motivazione dell’atto impugnato non comporta l’annullamento di tale atto se, nelle circostanze peculiari del caso in esame, detto errore non ha potuto avere alcuna influenza determinante quanto all’esito (v. sentenza del 17 luglio 2024, Bytedance/[OSCURATO:PERSONA],
T‑1077/23
, con impugnazione pendente,
EU:T:2024:478
, punto
112
e giurisprudenza citata).
232
A tal riguardo, occorre esaminare il carattere sufficiente della motivazione contenuta nella decisione impugnata relativa alle modifiche del 31 luglio 2023, questione sollevata nell’ambito della terza parte del secondo motivo di ricorso (v. punti 214 e 215
supra
).
233
Al punto 247 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha ricordato che l’articolo 2, punto 5, del DMA definisce i SIO come servizi di intermediazione online ai sensi dell’articolo 2, punto 2, del regolamento (UE) 2019/1150 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, che promuove equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online (
GU 2019, L 186, pag. 57
). Secondo quest’ultima disposizione, per soddisfare la definizione di SIO, un servizio deve, tra le altre condizioni, consentire agli utenti commerciali di offrire beni o servizi ai consumatori, con l’obiettivo di facilitare l’avvio di transazioni dirette tra tali utenti commerciali e i consumatori, a prescindere da dove sono concluse dette transazioni (in prosieguo: la «seconda condizione della definizione di SIO»).
234
Nell’ambito della qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SIO ai sensi dell’articolo 2, punto 5, del DMA, la [OSCURATO:PERSONA] ha fatto ricorso all’indicatore relativo ai
power seller
per identificare gli utenti commerciali di [OSCURATO:PERSONA].
235
[OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] ha spiegato, al punto 258 della decisione impugnata, che, alla data di adozione di tale decisione, gli utenti commerciali potevano agire a fini commerciali o professionali pubblicando annunci di prodotti e servizi destinati ai consumatori su [OSCURATO:PERSONA], passando per il loro profilo [OSCURATO:PERSONA] personale. Sebbene la ricorrente non abbia proceduto a un’«identificazione ufficiale» di tali utenti, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che un numero elevato di annunci dello stesso tipo potesse indicare che un utente agiva a titolo professionale o commerciale e che anche tali utenti dovessero essere considerati utenti commerciali. A tal riguardo, la [OSCURATO:PERSONA] ha osservato che la ricorrente impiegava a fini interni un indicatore relativo ai
power seller
simile per identificare utenti che pubblicavano un numero elevato di annunci o con frequenza elevata e ha indicato che, utilizzando l’indicatore relativo ai
power seller
, secondo i dati forniti dalla ricorrente, il numero di tali utenti commerciali ammontava a [>
100000
] nel 2020, a [>
100000
] nel 2021 e a [>
100000
] nel 2022.
236
Al punto 259 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che l’argomento della ricorrente secondo cui gli utenti finali potevano legittimamente creare un numero elevato di annunci in una stessa categoria nel corso di uno stesso mese per ragioni non commerciali non fosse pertinente, in quanto ciò non escludeva, in ogni caso, che taluni utenti commerciali utilizzassero [OSCURATO:PERSONA] tramite il loro profilo personale per pubblicare annunci a titolo commerciale o professionale. [OSCURATO:PERSONA] ha constatato che, anche supponendo che taluni utenti finali potessero creare un numero elevato di annunci per ragioni non commerciali, i dati basati sul
proxy
quale utilizzato nel sistema interno della ricorrente identificavano un numero di utenti che superava ampiamente la soglia annuale di utenti commerciali attivi fissata all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA.
237
Al punto 260 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha indicato che, di conseguenza, le modifiche apportate dalla ricorrente a [OSCURATO:PERSONA] a partire dal gennaio 2023 non incidevano sulla circostanza secondo cui gli utenti commerciali potevano ancora essere attivi su [OSCURATO:PERSONA] tramite il loro profilo personale. Secondo la [OSCURATO:PERSONA], tale conclusione valeva anche se le modifiche avessero avuto come conseguenza il fatto che un certo numero di utenti commerciali che pubblicavano annunci mediante la loro pagina [OSCURATO:PERSONA] professionale avessero abbandonato la piattaforma o pubblicassero i loro annunci tramite il proprio profilo personale. In ogni caso, a suo avviso, la grande maggioranza degli utenti commerciali di [OSCURATO:PERSONA] pubblicava annunci di beni attraverso il proprio profilo personale.
238
Inoltre, al punto 261 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha riprodotto tre schermate che, a suo avviso, costituivano esempi recenti, tra gli altri, di annunci pubblicati su [OSCURATO:PERSONA] da utenti commerciali tramite il loro profilo personale.
239
Al punto 262 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha indicato che la questione se un utente dovesse essere considerato un utente commerciale in ragione del numero e della frequenza degli annunci che aveva pubblicato su [OSCURATO:PERSONA] dipendeva dalle circostanze di ciascun caso di specie. [OSCURATO:PERSONA] ha osservato che, a tal riguardo, gli utenti creatori di 20 annunci per arredi o di 5 annunci per case da vendere o da affittare mensili, sulla base delle future limitazioni che [OSCURATO:PERSONA] stava attuando, potrebbero ancora essere considerati utenti commerciali a seconda delle circostanze di fatto.
240
Come indicato al punto 53
supra
, secondo una giurisprudenza costante, la motivazione prescritta dall’articolo 296, secondo comma, [OSCURATO:PERSONA] deve essere adeguata alla natura dell’atto in questione e deve fare apparire in modo chiaro e non equivoco l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e al giudice competente di esercitare il proprio controllo. L’obbligo di motivazione dev’essere valutato in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o altre persone, che il detto atto riguardi direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni. Non occorre che la motivazione specifichi tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto, per accertare se la motivazione di un atto soddisfi i requisiti dell’articolo 296, secondo comma, [OSCURATO:PERSONA], occorre tener conto non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia interessata.
241
Risulta altresì dalla giurisprudenza che la motivazione di una decisione adottata da un’istituzione o da un organo dell’Unione deve essere, in particolare, priva di contraddizioni per consentire agli interessati di conoscere i motivi reali di tale decisione, allo scopo di difendere i loro diritti dinanzi al giudice competente, e a quest’ultimo di esercitare il suo controllo [v. sentenza del 22 gennaio 2025, [OSCURATO:PERSONA] – Girozentrale/SRB (Contributi ex ante 2022),
T‑407/22
, non pubblicata,
EU:T:2025:56
, punto
193
e giurisprudenza citata].
242
È alla luce di tali considerazioni che occorre esaminare se la motivazione contenuta nella decisione impugnata, relativa alle modifiche del 31 luglio 2023, sia sufficiente.
243
In primo luogo, occorre constatare che le modifiche del 31 luglio 2023 sono analizzate nella decisione impugnata in maniera tutt’al più marginale.
244
Sotto un primo profilo, il ragionamento contenuto al punto 262 della decisione impugnata è vago e ipotetico. Infatti, dopo aver fatto riferimento alle future limitazioni che [OSCURATO:PERSONA] stava attuando per quanto riguardava la possibilità per gli utenti di [OSCURATO:PERSONA] di utilizzare il loro profilo personale a fini professionali – il che, secondo la [OSCURATO:PERSONA], doveva essere inteso come un riferimento alle modifiche del 31 luglio 2023 – la [OSCURATO:PERSONA] osserva che tali utenti «potrebbero ancora essere considerati utenti commerciali a seconda delle circostanze di fatto».
245
Orbene, al punto 262 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] non espone alcuna analisi concreta delle modifiche del 31 luglio 2023 per suffragare la sua conclusione secondo cui [OSCURATO:PERSONA] soddisfaceva la seconda condizione della definizione di SIO, nonostante l’attuazione di dette modifiche.
246
Inoltre, secondo il punto 262 della decisione impugnata, la questione se un utente debba essere considerato un utente commerciale in ragione del numero e della frequenza degli annunci che ha pubblicato «dipende dalle circostanze di ciascun caso di specie». Orbene, la [OSCURATO:PERSONA] non precisa le circostanze che ha considerato pertinenti nel caso di specie al fine di escludere l’incidenza delle modifiche del 31 luglio 2023, cosicché la sua motivazione rimane incompleta.
247
Sotto un secondo profilo, la ricorrente ha indicato, nella sua risposta del 3 agosto 2023 al parere preliminare nonché nelle sue memorie dinanzi al Tribunale, senza essere sul punto contraddetta dalla [OSCURATO:PERSONA], che le modifiche del 31 luglio 2023 avevano avuto come conseguenza il fatto che non esisteva più alcun utente commerciale di [OSCURATO:PERSONA] identificato sulla base dell’indicatore relativo ai
power seller
utilizzato dalla [OSCURATO:PERSONA].
248
Infatti, come rilevato al punto 215
supra
, le modifiche del 31 luglio 2023 prevedevano una limitazione del numero di annunci che un utente poteva pubblicare, ossia un massimo di 20 annunci nella stessa categoria di annunci nel corso di un mese, e tale numero massimo di annunci era inferiore alla soglia oltre la quale un siffatto utente era considerato un
power seller
.
249
Orbene, come rilevato al punto 234
supra
, è la [OSCURATO:PERSONA] stessa che ha scelto di basarsi sull’indicatore relativo ai
power seller
per identificare gli utenti commerciali di [OSCURATO:PERSONA].
250
[OSCURATO:PERSONA], il punto 262 della decisione impugnata non consente di comprendere, in modo chiaro e non equivoco, le ragioni per le quali la [OSCURATO:PERSONA] ha concluso che la seconda condizione della definizione di SIO, relativa all’utilizzo del servizio da parte degli utenti commerciali, era soddisfatta alla data di adozione della decisione impugnata.
251
Sotto un terzo profilo, sempre secondo il punto 262 della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha trattato le modifiche del 31 luglio 2023 come «future limitazioni che [OSCURATO:PERSONA] stava attuando».
252
A tal riguardo, dal fascicolo risulta che la ricorrente ha debitamente informato la [OSCURATO:PERSONA], durante la fase amministrativa, della natura e della portata delle modifiche del 31 luglio 2023 nonché della loro incidenza sul criterio sul quale la [OSCURATO:PERSONA] aveva scelto di basarsi per identificare gli utenti commerciali di [OSCURATO:PERSONA].
253
Infatti, nella sua notifica del 3 luglio 2023, la ricorrente ha indicato alla [OSCURATO:PERSONA] che essa stava attuando la decisione di limitare il numero di annunci che un utente finale poteva pubblicare su [OSCURATO:PERSONA] nel corso di un mese a un massimo di 20 annunci nella categoria «articoli» e di 5 annunci nelle categorie «veicoli» e «case da vendere o da affittare». [OSCURATO:PERSONA], essa ha indicato che, una volta effettuate tali modifiche, non vi sarebbero più stati
power seller
su [OSCURATO:PERSONA].
254
Successivamente, nella sua risposta del 3 agosto 2023 al parere preliminare, la ricorrente ha informato la [OSCURATO:PERSONA] della natura e della portata esatta delle modifiche che essa aveva appena attuato in data 31 luglio 2023.
255
Di conseguenza, alla data di adozione della decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] era stata informata del fatto che le modifiche del 31 luglio 2023 non erano limitazioni future che [OSCURATO:PERSONA] stava attuando, bensì limitazioni che [OSCURATO:PERSONA] aveva già attuato, dopo averle annunciate nella sua notifica. Dunque, come stabilito ai punti da 219 a 229
supra
, la [OSCURATO:PERSONA] era tenuta a prenderle in considerazione.
256
Orbene, la decisione impugnata non contiene alcun ragionamento che consenta di comprendere perché, nonostante dette informazioni, la [OSCURATO:PERSONA] abbia trattato tali modifiche al punto 262 di tale decisione come costituenti «future limitazioni che [OSCURATO:PERSONA] stava attuando».
257
Per tutte queste ragioni, il punto 262 della decisione impugnata non fa apparire in modo chiaro e non equivoco le ragioni per le quali, a seguito delle modifiche del 31 luglio 2023, la [OSCURATO:PERSONA] riteneva che [OSCURATO:PERSONA] soddisfacesse la seconda condizione della definizione di SIO.
258
In secondo luogo, contrariamente a quanto sostenuto dalla [OSCURATO:PERSONA] in risposta alla misura di organizzazione del procedimento del 28 marzo 2025, gli altri punti della decisione impugnata non possono ovviare a tale difetto di motivazione.
259
Nella sua risposta alla misura di organizzazione del procedimento del 28 marzo 2025, la [OSCURATO:PERSONA] sostiene che i punti da 256 a 261 della decisione impugnata espongono le ragioni per le quali le modifiche del 31 luglio 2023 non hanno cambiato in alcun modo la sua posizione secondo cui [OSCURATO:PERSONA] consentiva agli utenti commerciali di utilizzare [OSCURATO:PERSONA] per proporre articoli ai consumatori e, quindi, [OSCURATO:PERSONA] soddisfaceva la seconda condizione della definizione di SIO.
260
Tuttavia, la mera affermazione secondo cui un utente può agire a fini commerciali pubblicando annunci su [OSCURATO:PERSONA] attraverso il suo profilo [OSCURATO:PERSONA] personale, anche se accompagnata da due schermate successive alle modifiche del 31 luglio 2023, non consente di comprendere, in modo chiaro e non equivoco, perché, a seguito delle modifiche del 31 luglio 2023, la [OSCURATO:PERSONA] ritenesse che [OSCURATO:PERSONA] soddisfacesse la seconda condizione della definizione di SIO.
261
Peraltro, l’argomento della [OSCURATO:PERSONA] secondo cui essa, nel suo parere preliminare, aveva già comunicato alla ricorrente la sua opinione relativa alle modifiche del 31 luglio 2023, quando queste ultime non erano ancora state attuate, non può essere accolto. Infatti, in detto parere, la [OSCURATO:PERSONA] ha indicato che le future modifiche che [OSCURATO:PERSONA] stava attuando al fine di impedire l’utilizzo di [OSCURATO:PERSONA] da parte degli utenti commerciali non sembravano in grado di cambiare la qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SIO, poiché esse «non impedi[vano] agli utenti di utilizzare il loro profilo personale a scopo commerciale o professionale per fornire o cercare di fornire beni o servizi agli utenti finali». Orbene, occorre rilevare che, per le stesse ragioni sottese alla conclusione di cui al punto 260
supra
, la motivazione esposta in detto parere non costituisce una motivazione chiara e non equivoca che consenta alla ricorrente e al Tribunale di comprendere perché, dopo le modifiche del 31 luglio 2023, la seconda condizione della definizione di SIO fosse soddisfatta.
262
[OSCURATO:PERSONA], si deve concludere che la ricorrente non è in grado di conoscere la giustificazione della qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SIO a seguito delle modifiche del 31 luglio 2023 e che il giudice dell’Unione si trova nell’impossibilità di esercitare il suo sindacato al riguardo, cosicché la motivazione della decisione impugnata, su tale punto, non soddisfa i requisiti della giurisprudenza richiamati ai punti 240 e 241
supra
.
263
Gli altri argomenti della [OSCURATO:PERSONA] non inficiano tale conclusione.
264
Sotto un primo profilo, la [OSCURATO:PERSONA] sostiene che un utente potrebbe essere considerato un utente commerciale a seconda delle circostanze, in quanto potrebbe, pur conformandosi alla limitazione del numero di annunci imposta dalle modifiche del 31 luglio 2023, pubblicare 240 nuovi annunci all’anno nella stessa categoria. Inoltre, un solo annuncio potrebbe riguardare l’offerta in vendita di più articoli o di più varianti di articoli.
265
Tuttavia, né la possibilità per un utente di pubblicare 240 annunci all’anno nella stessa categoria né l’affermazione ipotetica secondo cui un utente potrebbe, a seconda delle circostanze, costituire un utente commerciale pubblicando un solo annuncio relativo all’offerta in vendita di un gran numero di articoli sono menzionate nella decisione impugnata. In ogni caso, come rilevato al punto 247
supra
, la ricorrente ha indicato, senza essere sul punto contraddetta dalla [OSCURATO:PERSONA], che le modifiche del 31 luglio 2023 avevano avuto come conseguenza il fatto che non esisteva più alcun utente commerciale su [OSCURATO:PERSONA] computato sulla base dell’indicatore relativo ai
power seller
che la [OSCURATO:PERSONA] stessa aveva scelto di utilizzare per identificare tali utenti. [OSCURATO:PERSONA], detto argomento non è idoneo a mettere in discussione la conclusione di cui al punto 262
supra
, secondo cui la motivazione della decisione impugnata per quanto riguarda la presa in considerazione delle modifiche del 31 luglio 2023 non soddisfa i requisiti della giurisprudenza richiamati ai punti 240 e 241
supra
.
266
Sotto un secondo profilo, se è vero, come sostiene la [OSCURATO:PERSONA], che una semplice modifica formale delle condizioni applicabili agli utenti commerciali non è sufficiente, in linea di principio, a escludere che un servizio costituisca un SIO, tale circostanza non dispensa la [OSCURATO:PERSONA] dall’obbligo di fornire ragioni adeguate e sufficienti per spiegare in che modo essa abbia preso in considerazione una siffatta modifica, tanto più che, come rilevato al punto 247
supra
, secondo la ricorrente, che non è stata sul punto contraddetta dalla [OSCURATO:PERSONA], dette modifiche hanno avuto come conseguenza il fatto che non esisteva alcun utente commerciale su [OSCURATO:PERSONA] computato sulla base dell’indicatore relativo ai
power seller
utilizzato dalla [OSCURATO:PERSONA] nella decisione impugnata per identificare tali utenti.
267
Sotto un terzo profilo, la [OSCURATO:PERSONA] sostiene che la soglia di 10000 utenti commerciali fissata all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA è stata ampiamente superata in ciascuno degli ultimi tre esercizi fiscali precedenti la designazione. [OSCURATO:PERSONA], secondo la [OSCURATO:PERSONA], non sarebbe evidente che una semplice limitazione a 20 annunci al mese in ciascuna categoria di «articoli», con un massimo di 5 annunci in ciascuna delle categorie «veicoli», «parti e accessori per autoveicoli» e «case da vendere o da affittare», possa eliminare un numero di utenti commerciali su [OSCURATO:PERSONA] tale da far sì che questi ultimi non superino detta soglia di 10000.
268
Orbene, spettava alla [OSCURATO:PERSONA], nella decisione impugnata, spiegare come [OSCURATO:PERSONA] potesse, a seguito delle modifiche del 31 luglio 2023, essere considerato un servizio che soddisfaceva la seconda condizione della definizione di SIO. Tuttavia, come rilevato ai punti 244 e 245
supra
, dalla decisione impugnata non risulta che la [OSCURATO:PERSONA] abbia effettuato un’analisi concreta di dette modifiche. Inoltre, come dichiarato ai punti da 219 a 229
supra
, la [OSCURATO:PERSONA] non poteva, nell’ambito della qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SPB di tipo SIO, limitarsi alle informazioni riguardanti gli ultimi tre esercizi finanziari precedenti la designazione. Dunque, la circostanza che la soglia di cui trattasi sia stata ampiamente superata nel corso di tali esercizi finanziari non costituisce un motivo sufficiente che possa fondare la conclusione secondo cui [OSCURATO:PERSONA] soddisfaceva, alla data della decisione impugnata, la seconda condizione della definizione di SIO.
269
[OSCURATO:PERSONA], occorre respingere gli argomenti supplementari della [OSCURATO:PERSONA].
270
Alla luce di tutto quanto precede, occorre accogliere, da un lato, la seconda e il terzo capo del secondo motivo di ricorso, in quanto la [OSCURATO:PERSONA] ha commesso un errore di diritto nella determinazione del quadro temporale applicabile per qualificare [OSCURATO:PERSONA] come SIO, nella misura in cui ha ritenuto di essere tenuta a prendere in considerazione solo le informazioni degli ultimi tre esercizi finanziari che avevano preceduto la designazione e, dall’altro, il terzo capo del secondo motivo di ricorso, in quanto la [OSCURATO:PERSONA] ha violato il suo obbligo di motivazione relativo alla giustificazione della qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SIO nonostante le modifiche del 31 luglio 2023.
271
[OSCURATO:PERSONA], occorre annullare l’articolo 2, lettera f), della decisione impugnata, senza che occorra esaminare gli altri argomenti dedotti dalla ricorrente a sostegno del secondo motivo di ricorso, e respingere il ricorso quanto al resto.
Sulle spese
272
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 3, del regolamento di procedura, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, le spese sono compensate.
273
Poiché nel caso di specie ciascuna delle parti principali è rimasta parzialmente soccombente, il Tribunale considera come corretta valutazione delle circostanze del caso statuire che ciascuna di esse si farà carico delle proprie spese.
274
Inoltre, ai sensi dell’articolo 138, paragrafo 1, del regolamento di procedura, le spese sostenute dagli [OSCURATO:PERSONA] membri intervenuti nella causa restano a loro carico. [OSCURATO:PERSONA], la Repubblica francese si farà carico delle proprie spese.
Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Ottava Sezione, a cinque giudici)
dichiara e statuisce:
1)
L’articolo 2, lettera f), della decisione C(2023) 6105 final della [OSCURATO:PERSONA], del 5 settembre 2023, che designa [OSCURATO:PERSONA] come
gatekeeper
a norma dell’articolo 3 del regolamento (UE) 2022/1925 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale, è annullato.
2)
Il ricorso è respinto quanto al resto.
3)
[OSCURATO:PERSONA], Inc., la [OSCURATO:PERSONA] europea e la Repubblica francese si faranno carico ciascuna delle proprie spese.
van der [OSCURATO:PERSONA]
[OSCURATO:PERSONA] deciso e pronunciato a Lussemburgo il 3 giugno 2026.
[OSCURATO:PERSONA] delle parti
In diritto
Sulla richiesta di omissione di dati nei confronti del pubblico
Sulla persistenza dell’interesse ad agire della ricorrente per l’annullamento della decisione impugnata nella parte in cui quest’ultima qualifica [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante
Sul primo motivo di ricorso, vertente sulla qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante
Sul primo capo, vertente sulla valutazione in concreto di [OSCURATO:PERSONA] e alla sua qualificazione come SPB di tipo SCIIN
– Sulla prima censura, vertente sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe ignorato, erroneamente interpretato e/o snaturato gli elementi di prova prodotti dalla ricorrente
– Sulla seconda censura, vertente sull’asserita valutazione discriminatoria e arbitraria di [OSCURATO:PERSONA]
– Sulla terza censura, vertente sull’asserita violazione dell’allegato del DMA
Sul primo capo, vertente sui criteri giuridici applicabili per qualificare un servizio quale [OSCURATO:PERSONA] come SPB di tipo SCIIN
Sul terzo capo, vertente sulla contestazione della presunzione secondo cui [OSCURATO:PERSONA] costituiva un punto di accesso importante
– Sulla prima censura, vertente sul rovesciamento della presunzione di cui all’articolo 3, paragrafo 2, lettera b), del DMA
– Sulla seconda censura, vertente sul requisito in base al quale [OSCURATO:PERSONA] costituisce «singolarmente» un punto di accesso importante
– Sulla terza censura, vertente sul fatto che la [OSCURATO:PERSONA] ha erroneamente omesso di avviare un’indagine di mercato
Sul quarto capo, vertente sulla violazione dei diritti della difesa
Sul secondo motivo di ricorso, vertente sulla qualificazione di [OSCURATO:PERSONA] come SPB che costituisce un punto di accesso importante
Sulle spese
(
*1
) Lingua processuale: l’inglese.
(
1
) Dati riservati omessi.