Cassazione n. 21445/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 18249/2021 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso dall ' Avv o- catura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, viadei Portoghesi, n.12; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA]; –intimato – per regolamento di competenza avverso l'ordinanza del Tribunale di Roma depositata il 4 febbraio 2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28 giugno 2022 dal [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] della Provincia di Viterbo ha convenuto in giudizio [OSCURATO:PERSONA], per sentirne dichiarare la decadenza dalla carica di consigliere comu- nale del Comune di Viterbo per sopravvenuta incompatibilità ai sensi dell'art. 63, comma primo, n. 6, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267. A sostegno della domanda, l'attore ha riferito che, con sentenza emessa il 18 marzo 2014 e confermata dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con sentenza del 20 ottobre 2015, la Corte dei conti ha condannato il Moltoni al pagamento della somma di Euro 85.000,00 in favore del medesimo Co- mune, a titolo di risarcimento del danno erariale. Si è costituito il convenuto, ed ha eccepito l'improcedibilità della do- manda, chiedendone il rigetto anche nel merito. 1.1. Con ordinanza del 27 maggio 2021, il Tribunale di Roma ha dichia- rato la propria incompetenza in favore del Tribunale di Viterbo. A fondamento della decisione, il Tribunale ha richiamato l'art. 22 del d.lgs. 1° settembre 2011, n. 150, che per le azioni popolarie le impugnative riguardanti le elezioni comunali prevede la competenza funzionale ed indero- gabile del tribunale nel cui circondario è compreso il comune interessato, os- servando che la questione di competenza, rilevabile anche d'ufficio, non po- teva ritenersi preclusa ai sensi dell'art. 38, quarto comma, cod. proc. civ., essendo stato il giudizio promosso con il rito sommario di cognizione e non essendo stata fissata l'udienza di trattazione. 2. Avverso la predetta ordinanza il Prefetto ha proposto ricorsoper rego- lamento di competenza, per un solo motivo. L'intimato non ha svolto attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. A sostegno dell'impugnazione, il Prefetto denuncia la violazione degli artt. 38, 702-bise 702-ter cod. proc. civ., dell'art. 54, c omma secondo, lett. a), della legge 18 giugno 2009, n. 69 e dell'art. 12 disp. prel. cod. civ., so- stenendo che la specialità del rito sommario di cognizione non comporta l'i- napplicabilità del sistema di preclusioni previsto dall'art. 38 cod. proc. civ., la cui ratio, consistente nel provocare l'immediato controllo della competenza mediante un rigido meccanismo di sbarramento individuato nell'udienza di cui all'art. 183 cod. proc. civ., risulta coerente con la struttura di tale procedi- mento. Afferma che l'applicabilità della preclusione trova conferma nell'ob- bligo, posto a carico del Governo dalla legge delega n. 69 del 2009, di tenere fermi i criteri di competenza previsti dalla normativa vigente, nonché nel di- sposto dell'art. 702-ter, quinto comma, cod. proc. civ., il quale, imponendo al giudice di provvedere alla prima udienza agli atti d'istruzione, se non di- chiara l'incompetenza, introduce una cesura temporale incompatibile con il rilievo successivo della questione. Precisa che il Tribunale, dopo aver com- piuto gli atti d'istruzione all'udienza del 19 gennaio 2017, mediante l'asse- gnazione alle parti di termini per il deposito di documenti e memorie, aveva fissato l'udienza per la decisione, in seguito più volte rinviata. 1.1. Il ricorso è fondato. Non può infatti condividersi la tesi sostenuta nel decreto impugnato, se- condo cui la natura funzionale ed inderogabile della competenza del tribunale nella cui circoscrizione territoriale è compreso il comune interessato, prevista dall'art. 22, comma secondo, del d.lgs. n. 150 del 2011 per le controversie previste dall'art. 70 del d.lgs. n. 267 del 2000, ivi compresa l'azione proposta dal prefetto per la dichiarazione di decadenza dalla carica di consigliere co- munale nelle ipotesi di ineleggibilità o incompatibilità, consentirebbe di esclu- dere l'operatività della preclusione prevista dall'art. 38, quarto comma, cod. proc. civ., essendo stata la causa trattata nelle forme del rito sommario di cognizione, come prescritto dal primo comma dell'art. 22 cit., e non essendo stata fissata l'udienza di trattazione ai fini dello svolgimento di attività istrut- toria. Come correttamente osservato dalla difesa erariale, nel procedimento di- sciplinato dall'art. 702-bise ss. cod. proc. civ. la preclusione del rilievo d'uf- ficio della questione di competenza per materia, per valore e per territorio inderogabile, che nel rito ordinario è collegata alla chiusura dell'udienza di cui all'art. 183 cod. proc. civ., si determina invece nella prima udienza: l'art. 702- tercod. proc. civ., nel disciplinare lo svolgimento del giudizio con rito som- mario dicognizione, prevede infatti al primo comma che «il giudice, se ritiene di essere incompetente, lo dichiara con ordinanza», al terzo comma che «se ritiene che le difese svolte dalle parti richiedono un'istruzione non sommaria, il giudice […] fissa l'udienza di cui all'art. 183», ed al quinto commache «se non provvede ai sensi dei commi precedenti, alla prima udienza il giudice […] procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti d'istruzione rilevanti in relazione all'oggetto del provvedimento richiesto».Nell'ambito di tale proce- dimento, la fissazione dell'udienza di cui all'art. 183 cod. proc. civ. costituisce dunque un adempimento meramente eventuale, che comporta peraltro la conversione del rito speciale in rito ordinario, cui il giudice deve provvedere soltanto nel caso in cui ritenga necessaria un'istruzione non sommaria. Se ritiene che tale necessità non sussista, il giudice deve provvedere in ordine agli atti d'istruzione fin dalla prima udienza, la cui chiusura rappresenta per- tanto il termine ultimo per il rilievo d'ufficio dell'incompetenza nelle ipotesi di cui all'art. 38, quarto comma, cod. proc. civ.Nel rito sommario di cognizione non è d'altronde configurabile,a differenza di quanto accade nel rito ordina- rio, una distinzione tra l'udienza dedicata alla prima comparizione delle parti e quella destinata alla trattazione, dal momento che, come si è detto, il giu- dice, se non ritiene didover disporre il mutamento del rito, provvede imme- diatamente in ordine all'istruttoria, dovendo altrimenti passare senz'altro alla fase decisoria: pertanto, anche ove si ritenga che la preclusione in esame sia subordinata all'effettiva trattazione della causa, con conseguente esclusione della sua operatività in caso di mero rinvio della prima udienza, occorre co- munque ammettere che, una volta provvedutosi in ordine all'istruzione della causa, il rilievo d'ufficio dell'incompetenza resta definitivamente precluso: il passaggio all'esame delle questioni istruttorie, segnando la chiusura della fase di trattazione,presuppone infatti logicamente l'avvenuto superamento delle questioni pregiudiziali idonee a definire il giudizio, ivi comprese quelle di competenza, il cui rilievo deve ritenersi quindi precluso una volta che il giudice abbia ritenuto di dover procedere oltre, e ciò anche nel caso in cui non abbia concretamente adottato alcun provvedimento istruttorio, ma abbia direttamente invitato le parti a concludere, ritenendo la causa matura per la decisione, senza necessità del compimento di atti d'istruzione. P er le altre ipotesi d'incompetenza,non rilevabili d'ufficio, trovano inve ce applicazione da un lato il primo comma dell'art. 38, che impone al convenuto di sollevare la relativa eccezione, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempe- stivamente depositata, e dall'altro l'art. 702-ter, terzo e quarto comma,cod. proc. civ., il qualedispone che la costituzione del convenuto deve aver luogo non oltre dieci giorni prima dell'udienza, con la precisazione che nella relativa comparsa devono essere proposte, a pena di decadenza, le eccezioni proces- suali e di merito non rilevabili d'ufficio: tale disciplina, allo stesso modo di quella dettata per il giudizio ordinario, anticipa la preclusione delle questioni di competenza, nei casi in esame,alla scadenza del termine per il deposito della comparsa di costituzione, che nel rito sommario di cognizioneè però fissato in dieci giorni, anziché in venti. Sulla base di tali considerazioni, deve ritenersi che al momento dell'emis- sione dell'ordinanza impugnata, con cui il Tribunale di Roma ha dichiarato la propria incompetenza, la relativa questione fosse ormai preclusa, e quindi non rilevabile neppure d'ufficio: come precisato dal ricorrente, infatti, alla prima udienza, tenutasi il 19 gennaio 2017, il Giudice istruttore aveva dispo- sto procedersi agli atti d'istruzione, assegnando alle parti termini per il depo- sito di documenti, memorie e controdeduzioni, e fissando l'udienza per la pro- secuzione del giudizio e la decisione. Nessun rilievo può assumere, in contra- rio, la circostanza che la data di tale udienza, originariamente fissata per il 14 settembre 2017, sia stata in seguito più volte differita, senza peraltro che si procedesse all'ammissione ed all'assunzione di mezzi istruttori: ciò che conta, come si è detto, ai fini dell'operatività della preclusione, non è lo svol- gimento dell'attività istruttoria, ma il superamento della fase di trattazione, che ha luogo in conseguenza del passaggio a quella successiva.Tale passag- gio, nella specie, si è verificato per effetto dell'ordinanza emessa nell'udienza di comparizione, con cui il Giudice istruttore, ha fissato il termine per il depo- sito dei documenti, in tal modo chiudendo di fatto la fase della trattazione ed aprendo quella istruttoria. In conclusione, va dichiarato che la competenza in ordine alla domanda di accertamento della decadenza dalla carica di consigliere comunale non spetta, nel caso in esame, al Tribunale di Viterbo, del cui circondario fa parte il Comune interessato, ma al Tribunale di Roma, dinanzi al quale è stato pro- mosso il relativo giudizio, non avendo quest'ultimo proceduto al rilievo d'uf- ficio della questione di competenza nell'udienza di comparizione, prima dell'a- dozione dei provvedimenti relativi all'istruttoria, con la conseguente preclu- sione della relativa questione. 2. L'ordinanza impugnata va pertanto cassata, con la conseguente rimes- sione delle parti dinanzi al Tribunale di Roma, al quale la causa va rinviata, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità. P