Cassazione n. 17246/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 428-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 39, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA]', che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 355 presso l'Ufficio di Rappresentanza della Regione, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA]'[OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 89/2020 del [OSCURATO:PERSONA], depositata il 29/07/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte dell'Avvocato [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione vogliano dichiarare inammissibile il ricorso. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. propose ricorso al Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA] chiedendo l'annullamento: a) del provvedimento della [OSCURATO:PERSONA] centrale ambiente ed energia - Area tutela geologico - idrico - ambientale - Servizio gestione risorse idriche, prot. n. 0010650/P, "Comunicazione rigetto istanza concessione derivazione d'acqua", dd. 19.2.2018 e comunicato via pec in pari data; b) della nota di [OSCURATO:PERSONA] - Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente del [OSCURATO:PERSONA] dd. 19.12.2017 prot. 0042805/P/GEN/STA_QAI - "Valutazione nota richiedente", di "conferma del parere negativo"; c) del parere reso dalla medesima [OSCURATO:PERSONA] dd. 2.11.2017 prot. 0036481/P/GEN/[OSCURATO:PERSONA] e, occorrendo, di ogni ulteriore atto della istruttoria e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente a quello o a quelli impugnati. Dedusse la violazione degli artt. 16 bis della L.R. FVG n. 7 del 2000 e 10 bis della I. n. 241 del 1990, in quanto l'Amministrazione non aveva provveduto a dare conto delle ragioni che portavano a disattendere le controdeduzioni formulate dalla parte privata, nonché degli artt. 4 della L.R. FVG n. 7 del 2000 e 3 della I. n. 241 del 1990, risultando i provvedimenti impugnati del tutto carenti di una motivazione congrua e sufficiente. Dedusse, altresì, la violazione dell'art. 45, comma 3, della L.R. FVG n. 11 del 2015, violazione di legge e/o eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, contraddittorietà, travisamento dei fatti, illogicità, violazione dell'art. 4, della L.R. FVG n. 7 del 2000 e 3, I. n. 241 del 1990, eccesso di potere per vizio di motivazione, dolendosi della illegittimità della valutazione compiuta da [OSCURATO:PERSONA], per difetto di istruttoria, non avendo l'Amministrazione valutato le deduzioni e i dati tecnici a più riprese forniti nel corso del procedimento, cosa che aveva inficiato anche il successivo provvedimento di rigetto dell'istanza di concessione di derivazione ad uso idroelettrico dal [OSCURATO:PERSONA], in Comune di Resia, Provincia di Udine. Con sentenza n. 88/2020, depositata 29.7.2020, il Tribunale Superiore delle [OSCURATO:PERSONA] ha rigettato il ricorso. A fondamento della decisione il TSAP ha escluso che il domandato rinnovo dell'attività amministrativa - in tesi - viziata avrebbe condotto ad un risultato finale diverso da quello censurato ed ha evidenziato, per un verso, che l'intervenuta interlocuzione tra Regione e [OSCURATO:PERSONA] nell'analogo procedimento che vedeva come parte istante altro soggetto privato, aveva comunque portato al rigetto della relativa domanda e, per altro verso, che la società [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA] aveva opposto un rifiuto all'esibizione della nuova documentazione ritenuta necessaria dall'[OSCURATO:PERSONA], donde l'esito scontato del procedimento oggetto di causa. Ha, inoltre, osservato il TSAP l'infondatezza delle deduzioni di parte ricorrente in ordine alla sufficienza, per il rilascio della concessione, del "campionamento qualitativo" trovando applicazione solo de futuro il "campionamento qualitativo", trattandosi al contrario di operazione richiesta dal Manuale e linee guida ISPRA (111/2014) e non effettuata. Avverso la predetta sentenza la società [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso per cassazione, articolato in due motivi. La Regione ha resistito con controricorso. L'[OSCURATO:PERSONA] - Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente del [OSCURATO:PERSONA] (di seguito, per brevità, [OSCURATO:PERSONA]) non ha svolto attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo d'impugnazione, la ricorrente deduce violazione dell'art. 111 Cost. e dell'art. 201, r.d. n. 1775 del 1933, per eccesso di potere giurisdizionale rispetto alle attribuzioni delle pubblica amministrazione, perché il TSAP, con la sentenza impugnata, sostituisce il proprio apprezzamento con quello dell'Amministrazione ritenendo dovuto, e comunque non sufficientemente eseguito, il "campionamento quantitativo", diversamente da quanto comunicato dall'[OSCURATO:PERSONA], con nota istruttoria dd. 15.6.2017 e parere dd. 2.11.2017, la quale aveva escluso ogni ulteriore integrazione istruttoria, anche per non arrecare pregiudizio alla fauna ittica. Assume, ancora, la ricorrente che il giudice non può "riscrivere" l'adottato provvedimento amministrativo e ritenere non accoglibile l'istanza del privato in quanto non conforme a prescrizioni tecniche che, secondo la stessa [OSCURATO:PERSONA], sarebbero state da applicare solo de futuro. Con il secondo motivo d'impugnazione, la ricorrente deduce, in relazione all'art. 360, comma primo, n. 3, cod. proc. coiv., violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 10 bis e 3, I. n. 241 1990, 16 bis e 4. L.R. FVG n. 7 del 2000, 201, r. d. 1775 del 1993, 111 Cost., poiché il preavviso di rigetto ed il dovere di motivazione, previsti sia dalla legge statale che da quella regionale, sono insopprimibili istituti posti a garanzia dei diritti partecipativi al procedimento, mentre il TSAP ha considerato non dirimente la circostanza che le controdeduzioni prodotte dai consulenti tecnici incaricati dalla società [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA] fossero state solo genericamente disattese dall'[OSCURATO:PERSONA], la quale aveva confermato il "parere negativo già espresso", in quanto le stesse, asseritamente, non apportavano "ulteriori elementi conoscitivi a supporto, utili a valutare la compatibilità ambientale della derivazione in oggetto ai sensi dell'art. 45, comma 3 della L.R. 11/2015". Assume, altresì, la ricorrente che il Giudice adito erra anche nel qualificare come interesse pretensivo quello in capo al soggetto privato richiedente la concessione a derivare, bene della vita a cui aspira all'esito del procedimento amministrativo e che, con riferimento alla sotto-fase oggetto di giudizio, il privato è titolare di un interesse legittimo ad ottenere l'esame approfondito ed una motivazione compiuta delle ragioni poste a base del provvedimento di rigetto, in quanto frutto di valutazioni che attingono all'ampia discrezionalità tecnica caratterizzante la materia ambientale. Le censure, scrutinabili congiuntamente in quanto strettamente connesse, sono senz'altro infondate e non meritano accoglimento.La decisione del TSAP si regge, anzitutto, sull'affermazione che l'accoglimento del motivo d'impugnazione concernente la dedotta violazione delle regole sul procedimento non comporta di per sé alcuna concreta lesione delle garanzie partecipative del privato, donde l'inutilità dell'annullamento del provvedimento di diniego di concessione della derivazione d'acqua comunicato alla parte istante in quanto, anche a seguito di rinnovo dell'attività amministrativa - in tesi - mancata, identico sarebbe stato l'esito del procedimento. A siffatte conclusioni il giudicante giunge per un duplice ordine di argomenti e, segnatamente, perché il procedimento concessorio riguardante altro soggetto privato, allegato dalla società [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA] a dimostrazione del prospettato vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, si è concluso anch'esso con un provvedimento di rigetto, nonostante l'adozione del modello procedurale invocato dalla parte privata, e perché la ricorrente aveva opposto un rifiuto all'esibizione della ulteriore documentazione ritenuta dall'[OSCURATO:PERSONA] necessaria in ragione delle prescrizioni contenute nel protocollo n. 111/2014, risultando così affatto scontato l'esito - sfavorevole - di una eventuale ripresa del procedimento amministrativo. Non v'è dubbio che la sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione del principio secondo cui, a norma dell'art. 21 octies, I. n. 241 del 1990, l'annullabilità di un provvedimento amministrativo adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti è esclusa qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, allorché non soltanto la scelta dell'emanazione o meno dell'atto ma anche il suo contenuto siano rigidamente predisposti da una norma o da altro provvedimento sovraordinato, sicché all'amministrazione non residui alcuna facoltà di scelta tra determinazioni diverse (Cass. Sez. Un. n. 20680/2018 e n. 5445 del 2012). Il principio è stato ritenuto applicabile anche nel caso di mancata comunicazione del preavviso di rigetto dell'istanza, in violazione dell'art. 10 bis, I. n. 241 del 1990 che dispone che prima della formale adozione di un provvedimento negativo l'amministrazione comunichi all'istante i motivi che ostano all'accoglimento della domanda (Cass. Sez. Un. n. 11083/2020 e Cons. di Stato, sez. IV, n. 5192 e 5169 del 2009; sez. IV n. 1098 del 2008). Secondo quanto costantemente affermato al riguardo dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, la violazione dell'art. 10- bis della legge n. 241 del 1990 non è da sola idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento se non è data in giudizio la prova circa l'utilità della partecipazione mancata in sede procedimentale (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, III, 21 febbraio 2017, n. 792), così che il vizio di omessa comunicazione del preavviso di rigetto può assumere rilievo solo nelle ipotesi in cui dalla omessa interlocuzione del privato nell'ambito del procedimento il contenuto dell'atto finale si assuma diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli ulteriori elementi che il privato avrebbe potuto fornire all'amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi (Cons. Stato, V, 9 maggio 2017, n. 2117, in questo senso anche Cons. Stato, III, 30 giugno 2016, n. 2939). Queste Sezioni Unite (Cass. Sez. Un. n. 8950/2022), nell'esaminare il tema della partecipazione procedimentale, proprio alla luce dell'art. 21 octies, comma 2, I. n. 241 del 1990, hanno evidenziato come sia da preferire un approccio alla questione non formalistico, dovendosi avere riguardo "all'effettivo ed oggettivo pregiudizio che l'inosservanza delle richiamate disposizioni abbia in ipotesi causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, sicché il mancato o incompleto avviso di avvio del procedimento o preavviso di rigetto, al pari della non esplicita confutazione delle argomentazioni addotte dal privato in risposta al ricevuto avviso, non determina l'automatica illegittimità del provvedimento finale." (Cons. di Stato, sez. IV, n. 5192 del 2021). Nel solco dell'indirizzo giurisprudenziale innanzi ricordato si colloca appieno la sentenza n. 11296/2021, con la quale le Sezioni Unite, a proposito dell'istruttoria per la concessione di media derivazione d'acqua per la realizzazione di impianti idroelettrici, hanno affermato il principio per cui "la conferenza di servizi in materia ambientale prevista dall'art. 8 I. p. Bolzano n. 2 del 2015 (Disciplina delle piccole e medie derivazioni d'acqua per la produzione di energia elettrica) è volta ad acquisire e valutare tutti gli elementi relativi alla compatibilità della richiesta concessione con le esigenze ambientali e il prescritto invito alla seduta della conferenza dei concorrenti interessati ha lo scopo di permettere la loro partecipazione al procedimento amministrativo; tuttavia, poiché le garanzie procedimentali sono poste a tutela di concreti interessi e non devono risolversi in inutili aggravi, la tardività del predetto invito non determina ex se l'annullabilità del provvedimento finale quando l'omessa partecipazione non avrebbe potuto avere alcuna effettiva influenza, come nel caso di provvedimenti di natura vincolata o, per i provvedimenti di natura discrezionale, subordinatamente alla prova, da parte della P.A., che gli stessi non sarebbero stati diversi anche in caso di intervento degli interessati". Nel caso di specie, il contenuto del provvedimento negativo, come puntualmente ha rilevato il TSAP, è diretta conseguenza del fatto che nel corso dell'istruttoria l'[OSCURATO:PERSONA] si era espressa sull'istanza di concessione di derivazione d'acqua, presentata in data 25.6.2015 dalla società [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA], dapprima, con il parere del 2.11.2017 (prot. n. 0036481) e, poi, con il parere del 19.12.2017 (port.n. 42805), confermativo del precedente, e che l'Agenzia aveva inutilmente evidenziato una serie di criticità delle modalità di nnonitoraggio dei parametri necessari per valutare l'impatto ambientale dell'intervento e, segnatamente, quanto al campionamento ittico, la mancata considerazione dell'aspetto quantitativo, oltre che di quello qua litativo. La sentenza impugnata confuta motivatamente la tesi espressa dalla parte privata circa l'applicabilità soltanto de futuro di tale indice valutativo, in quanto contraria alle indicazioni fornite dal manuale (ISPRA) sui metodi di riferimento per il campionamento finalizzato al monitoraggio e alla classificazione dei corpi idrici per le acque dolci superficiali, ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2006 e successivi decreti attuativi, nonché della Direttiva Europea 2000/60/CE, che ha definito un sistema quadro per la protezione delle acque superficiali e sotterranee con lo scopo di mantenere e migliorare l'ambiente acquatico all'interno della Comunità Europea. Come queste Sezioni Unite, in altra occasione, hanno osservato, "è nella fase del rilascio della concessione che deve trovare applicazione lo specifico principio di no deterioration (di fronte al quale sono recessivi i principi di carattere generale di economicità ed efficienza procedimentale amministrativa) e non solo e non tanto nella fase di esercizio dell'opera di derivazione". (Cass. Sez. Un. n. 33663/2018). Ciò va posto in correlazione con quanto disposto dall'art. 12 bis del r.d. 1775 del 1933, come sostituito dall'art. 96, comma 3, del d.lgs. 152 del 2006, che richiamando anche il principio di precauzione di cui all'art. 3-ter, comma 1, del d.lgs. 152/2006, di derivazione comunitaria, impone alle autorità competenti per il rilascio del provvedimento di concessione "di adottare provvedimenti appropriati, al fine di prevenire i rischi potenziali per l'ambiente, quale tutela anticipata rispetto alla fase dell'applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione (così Cons. Stato sez. V, 18/5/2015, n. 2495)." (Cass. Sez. Un. n. 33663/2018 cit.). La verifica, in concreto, della fondatezza dell'addebito di non compatibilità dell'iniziativa proposta dal privato involge una questione di fatto che è riservata al giudice di merito ed è insindacabile in questa sede. Quel che rileva, quindi, è la tenuta dell'interpretazione, operata dal TSAP, della portata prescrittiva degli atti emessi dall'[OSCURATO:PERSONA], "al di là di imprecisioni terminologiche" in essi riscontrabili, interpretazione che avrebbe dovuto essere adeguatamente contrastata dalla ricorrente, alla luce delle regole ricavabili dal quadro normativo di riferimento e non sulla scorta di soggettivi apprezzamenti circa la scarsa chiarezza di taluni elementi lessicali presenti nel testo degli atti della fase istruttoria del procedimento amministrativo, donde l'insuperata correttezza dell'affermazione del TSAP per cui "l'evidenziata omissione del campionamento quantitativo è sufficiente a giustificare il rigetto della domanda". Neppure merita condivisione il profilo censorio concernente la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, in relazione al prospettato eccesso di potere giurisdizionale rispetto alle attribuzioni della pubblica amministrazione e, quindi, lo sconfinamento nel merito amministrativo della sentenza impugnata. A ben guardare, infatti, la decisione si incentra sul solido argomento che la valutazione tecnica espressa dall'[OSCURATO:PERSONA] nei due pareri, ove ne sia rettamente inteso il contenuto ausiliare, è del tutto conforme alle prescrizioni dettate dal protocollo n. 111/2014 più volte menzionato ed il controllo del TSAP, in sede di giurisdizione amministrativa, è legittimo, ai sensi dell'art. 143, r.d. n. 1775 del 1933, se non attiene al merito dell'azione amministrativa ma, com'è avvenuto nella lo fattispecie esaminata, al corretto esercizio della discrezionalità tecnica (Cass. Sez. Un. n. 7833/2020, n. 20402/2019). Quanto, infine, alla prospettata disparità di trattamento tra l'istanza in questione e quella, analoga, presentata da altra parte privata, riguardo alla valutazione di compatibilità della derivazione d'acqua -con il raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui tratta l'art. 45, comma 3, I. r. FVG n. 11 del 2015, va osservato che la deduzione difensiva inciampa in un duplice ordine di ragioni ostative, non adeguatamente considerate dalla ricorrente. In primo luogo, la questione può essere posta in relazione a comprovate fattispecie oggettivamente e soggettivamente identiche, alla luce del consolidato insegnamento dei giudici amministrativi richiamato dalla sentenza impugnata, in secondo luogo, la rilevanza della diversa condotta procedimentale tenuta dall'Amministrazione è inconfutabilmente smentita, come rilevato dal TSAP, dall'esito parimente sfavorevole con cui si è concluso l'altro procedimento amministrativo. Le spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte, rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, liquidate a favore della controricorrente in euro 7.200,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 1 5 % e agli accessori di legge. Visto l'art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dalla I. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, a carico della parte ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contrib