Cassazione n. 02878/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 5779/2022R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA]’S [OSCURATO:PERSONA], rappresentat a e difes a dagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e Ruggero DIAFERIO, come da procura in calce alricorso, con domicilio in Roma, via XXIV Maggio n. 43; –ricorrente – contro CIALDINI S.R.L.; –intimata – avverso l'ordinanza per regolamento di competenza del TRIBUNALEdi MILANO, depositata il 28/01/2022; Oggetto: [OSCURATO:PERSONA] -Accoglimento. C.C. 15 novembre2022 r.g.n. 5779/2022 Pres. E. [OSCURATO:PERSONA]. I. Ambrosi udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 15/11/2022 dallaconsigliera relatrice dr.ssa [OSCURATO:PERSONA] ; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero in personadel [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale, dott. [OSCURATO:PERSONA] , che ha concluso per l'accoglimento del regolamento di competenza, chiedendo che la Corte di Cassazione dichiari la competenza del Tribunale di Milano. Letta la memoria della parte ricorrente. ritenuto che 1. Con atto di citazione notificato il 28 novembre 2019, la società CIALDINI ha convenuto in giudizio la società MCDONALD’S [OSCURATO:PERSONA] dinanzi al Tribunale di Milano chiedendo ne la condanna al pagamento di un indennizzo p ari alla somma di Euro 2.000.000 ,00 per la riconsegna del ristorante, sito in Sanremo , di proprietà e insegna MCDONALDS,gestito dalla Caldini in franchis ing , asserendo di averlo acquisito in proprietà “per fatti concludenti”. 2. L a MCDONALD’S [OSCURATO:PERSONA] si è costituit a contestando e chiedendo il rigetto della domanda ex adverso proposta, e in via riconvenzionale, chiedendo l’accertamento di taluni crediti a seguito di alcune compensazioni. 3. Il Tribunale d i Milano, all’esito della prima udienza di comparizione delle parti, ha assegnato i termini per il deposito delle memorie ex art. 183, comma sesto, c.p.c. con rinvio della causa per la discussione e ammissione delle istanze istruttorie, senza sollevare alcun rilievo in ordine alla competenza territoriale. All’esito della udienza cosìfissata, sciogliendo la riserva assunta, con ordinanza del 26 aprile 2021,ritenuto che la causa avesse ad oggetto un contratto misto tra franchisinge affitto di azienda e prevalendo la disciplina del contratto di affitto di azienda, disponeva il mutamento del rito ex artt. 447 bis c.p.c. e 426 c.p.c., invitando le parti ad esperire il tentativo di mediazione e rinviando la causa per la eventuale discussione, anche in punto di competenza territoriale. Esperito con esito negativo il tentativo di mediazione, all’udienza fissatae rinviata per gli stessi incombenti, il giudice ha statuito per C.C. 15 novembre2022 r.g.n. 5779/2022 Pres. E. [OSCURATO:PERSONA]. I. Ambrosi la trattazione scritta e,a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 22 dicembre 2021, ha dichiarato l’incompetenz a per territorio del Tribunale di Milano, essendo competente il Tribunale di Sanremo. Ha d isposto la sospensione del giudizio ex art. 295 c.p.c.. Con successivo provvedimento, il Tribunale di Milano- a correzione dell’errore materiale indicato nell’ordina nza declinataria della competenza - ha dichiarato competente il tribunale di Imperia, stante la soppressione diquello di Sanremo. 4.Avverso il provvedimento La MCDONALD’S [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per regolamento di competenza fondato su due motivi . L’intimata non ha svolto difese. Il P.G. ha chiesto l’accoglimento . La parte ricorrente ha depositato memoria. considerato che 1.Con il primo motivo di ricorso, la ricorren te denunci a la violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 28, 38 e 447 bis c.p.c.; ritiene che il provvedimento de quo,come modificato da quello di correzione, sia errat o in quanto,anche se fosse corretta la qualificazione del contratto intercorso tra le parti quale contratto misto con prevalenza della componente di affitto di ramo di azienda sul franchising, in ogni caso, la competenza del Tribunale di Milano doveva ritenersidefinitivamente consolidata, divenendo irretrattabile, non avendo nessuna delle parti sollevato la relativa eccezione nelle rispettive difese e non avendo il giudice rilevato ex officiola relativa questione entro la prima udienza ex art. 183 c.p.c. come previsto dall’art. 38, comma terzo c.p.c., ma solo per la prima volta con il provvedimento a scioglimento della riserva assunta dopo l’udienza ex art. 184 c.p.c. 2.Il motivo è fondato. Come correttamente ha sostenuto la parte ricorrente e rilevato il Procuratore Generale, il Tribunale ha tardivamente rilevato d’ufficio l’incompetenza territoriale ex art. 38, comma 3, cpc. Come affermato con indirizzo consolidato da questa Corte, il potere di rilevazione d’ufficio va esercitato espressamente e necessariamente entro la prima udienza di comparizione delle parti, restando, altrimenti, radicata la C.C. 15 novembre2022 r.g.n. 5779/2022 Pres. E. [OSCURATO:PERSONA]. I. Ambrosi competenza avanti al giudice adito (da ultimo, Cass. Sez. 6 -3, Ordinanza n. 14170 del 24/05/2019). Neppure rileva che successivamente a tale udienza il Tribunale abbia disposto il mutamento del rito, essendo ormaimaturata la preclusione ai sensi della disposizione richiamata (cfr. Sez. 6 -2, 18/05/2019 n. 13472 ). 3.Il secondo motivo è assorbito. 4. Il ricorso va accoltoe dichiarata la competenza del Tribunale di Milano e le spese liquidate come da dispositivo secondo il principio della soccombenza. Si deve dare atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato a norma del comma 1-bis del citato art. 13, se dovuto. Per questi motivi La Corte accoglie il regolamento di competenza, cassa l’ordinanza impugnata e dichiarala competenza del Tribunale di Milano. Condanna parte resistente a rifondere le spese del giudizio di cassazione che liquida in complessive Euro 2.400,00 euro, di cui 200,00 per esborsi, oltre accessori espese generali in favore della parte ricorrente. Si deve dare atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato a norma del comma 1-bis del citato art. 13, se dovuto. Così deciso nell