Cassazione n. 16366/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29738/2020R.G. proposto da Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex legein Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; –ricorrente – contro soc. [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:SOCIETA]. , con l’avv. [OSCURATO:PERSONA] domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ovidio n. 32; -controricorrente- Oggetto: cuneo fiscale - tariffa concessione- ripetibilità- 24– 29 738 - 20 20 – 13 / 0 4 /202 3 MMF avverso la sentenza della Commissione Tributaria regionale per la Puglia –Sezione staccata di Lecce n. 305 / 22 /2020 pronunciata il 22 gennaio 2020 e depositata il 12febbraio 2020, non notificata . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13 aprile 2023 dal Co: Marcello M. Fracanzani; RILEVATO La società contribuenteopera nel settore dei trasporti di persone su gomma, principalmente su tratte predefinite e con tariffa prefissata in via amministrativanella zona della Provincia di Brindisi. Chiedeva quindi il rimborso dell’Irap versata negli anni 2009-2011 per l’importo di €.725.197,00, in forza della l. n. 296/2006 (finanziaria 2007) quale riduzione del cuneo fiscale con deducibilità de i contributi e somme fissate dalla legge per ogni lavoratore a tempo indeterminato. Affermava di non rientrare nelle categorie escluse, per operare non in regime di concessione ed a tariffa, bensì secondo il diverso schema della concessione-traslativa e con tariffa remuneratoria. Impugnava quindi il silenzio rifiuto, trovando apprezzamento dal giudice di prossimità che, seppur ne riconosceva la derivazione concessoria del titolo ed il controllo del concedente su di essa società, non di meno escludeva il carattere remuneratorio della tariffa , comprendosolo il 35% dei costi del servizio. Interponeva appello l’Ufficio ed appello incidentale la società per il capo di sentenza ove era affermata la natura concessoria del servizio, ma la CTR rigettava entrambi i gravami confermando così la sentenza di primo grado. Insorge il patrono erariale affidandosi ad unico mezzo, cui replica la parte contribuente con tempestivo controricorso. CONSIDERATO Viene proposto unico motivo, sollevando censura ex art. 360 n. 3 c.p.c. per violazione dell’art. 11 d.lgs. 446/1997 , nella sostanza lamentando che l’attività della contribuente sia stata inquadrata come concessione – contratto o appalto di servizio, piuttosto che come 24– 29 738 - 20 20 – 13 / 0 4 /202 3 MMF concessione – traslativa con tariffa , tipica dell e public utilities che restano esclusedal beneficio, in quanto operanti in un mercato protetto, non concorrenziale e, quindi, estraneo alla riduzione del cuneo fiscale quale apporto competitivo riservato dalla legge a lla generalità degli operatori sul libero mercato. Occorre tuttavia esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa di parte contribuente, ove rileva che il ricorso erariale non colga la ratio decidendidella sentenza impugnata e, comunque, non si confronti con l’argomentazione in ordine alla violazione delle norme di ermeneutica contrattuale di cui agli articoli 1362 e ss. del codice civile. Ed infatti, in ragione del periodo storico di riferimento, ri l eva l’interpretazione dei “contratti ponte” in rapporto alla legge regionale su cui si concentra la sentenza in scrutinio, per verificare il regime fiscale applicabile negli anni di imposta cui si riferisce la domanda di rimborso. Sul punto, peraltro è intervenuta anche questa Corte, fissando il criterio per cui il contratto di servizio ai sensi degli artt. 18 e 19 del d. Igs. n. 422/1997, il quale, ove conforme allo schema legale tipico, va configurato come appalto di pubblici servizi, come statuito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato sez. 5, 21giugno 2018, n. 3822; Cons. Stato sez. 5, 7 febbraio 2012, n. 645) ecome, sia pure riguardo a fattispecie concernente imposta di registro, riconosciuto da questa stessa Suprema Corte (cfr. Cass. sez. 5, 22 ottobre 2014, n. 22425), dovendo individuarsi il discrimen tra concessione ed appalto di servizi, secondo quanto osservato dallagiurisprudenza sovranazionale, nella circostanza che «per poterritenere sussistente una concessione di servizi è necessario che l'amministrazione aggiudicatrice trasferisca il rischio di gestione che essa corre a carico completo, o, almeno, significativo, al concessionario» (cfr. Corte di Giustizia 10 settembre 2009, causa C-206/08, par. 77). Dette disposizioni hanno car attere cogente, di modo che spetta all'Amministrazione che ne assuma la divergenza rispetto al modellolegale tipico darne la prova (così Cass. V, n. 22346/2020; in senso conforme già Cass. V, n. 21774/2020). 24– 29 738 - 20 20 – 13 / 0 4 /202 3 MMF In definitiva, il motivo di ricorso si riduce a riproporre la distinzione fra soggetti operanti in regime di concessione traslativa con tariffa remuneratoria ed operatori nel libero mercato, senza entrare nello specifico dei contratti in essere e senza mis urarsi col relativo onere probatorio per dimostrarne lo scostamento dallo schema tipico. Il ricorso,pertanto, è inammissibile e tale va dichiarato. Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. Rilevato che risulta soccombente parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, non si applica l’art. 13, comma 1 -quater, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115. PQM La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna l’Agenzia delle entrate a rifondere alla parte contribuente le spese del presentegiudizio di legittimità che liquida in €.diecimila/00, oltre ad €.200,00 per esborsi, rimbors