Cassazione n. 15506/2022

L ORDINANZA sul ricorso 15212/2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 76 presso lo [OSCURATO:PERSONA]Pozzaglia, rappresentati e difesi dall'all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrenti - [OSCURATO:PERSONA], - intimato - avverso la sentenza n. 1762/2017 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 9/11/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 3/3/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che: Con atto dì citazione notificato il 26 settembre 2012 [OSCURATO:PERSONA] si opponeva a decreto ingiuntivo del Tribunale di Agrigento che le aveva ordinato di pagare a [OSCURATO:PERSONA] la somma di euro 11.627,40, quali canoni di locazione e oneri condominiali, in relazione ad un contratto locatizio in cui il Bellavia era stato locatore e la Terrazzino conduttrice. [OSCURATO:PERSONA] si costituiva, insistendo nella domanda monitoriamente introdotta e proponendo altresì domanda di condanna della controparte al risarcimento di danni, chiedendo ed ottenendo, inoltre, l'autorizzazione a chiamare in causa [OSCURATO:PERSONA], subentrato ad un certo punto nel contratto alla Terrazzino, perché fosse anch'egli condannato al risarcimento. [OSCURATO:PERSONA] si costituiva, resistendo e assumendo la stessa posizione difensiva della Terrazzino. Il Tribunale, dopo avere mutato il rito ordinario in locatizio, con sentenza del 22 gennaio 2015 dichiarava inammissibile l'opposizione perché tardiva. [OSCURATO:PERSONA] e il Mangiavillano proponevano appello, cui resisteva il Bellavia. La Corte d'appello di Palermo, con sentenza del 9 novembre 2017, accoglieva la censura attinente alla denegata inammissibilità della opposizione, non accogliendo però le censure di merito e quindi concludendo per il rigetto dell'opposizione al decreto ingiuntivo, ritenendo non vi fosse luogo a pronunciare sulle domande risarcitorie del Bellavia e condannando entrambi gli appellanti a rifondere a controparte le spese dei due gradi di giudizio,. [OSCURATO:PERSONA] e il Mangiavillano hanno presentato ricorso, articolato in due motivi, insistendo poi con memoria - peraltro priva di ulteriore contenuto - per il suo accoglimento. L'intimato non si è difeso. Considerato che: 1. Il primo motivo del ricorso, in riferimento all'articolo 360, primo comma, nn. 3 e 4 c.p.c., denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 1813, 1322, 1346, 1349, 1418, secondo comma, c.c., 132, primo comma, n.4 e 112 c.p.c. 1.1 Si afferma che nell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo sarebbe stata proposta una domanda riconvenzionale concernente la nullità della clausola, vergata a mano nel contratto di locazione all'interno dell'articolo 17, statuente che "insieme al pagamento del canone di affitto verrà corrisposto altrettanta somma di C 350,00 mensili per prestito grazioso che cesserà con la rescissione del presente contratto". Gli attuali ricorrenti avrebbero chiesto, sia in primo grado appunto nella opposizione a decreto ingiuntivo, sia nell'atto d'appello, la dichiarazione di nullità parziale del contratto con riferimento a tale "prestito grazioso", nullità che sarebbe stata prospettata sulla base di "diversi profili", in particolare "indeterminatezza e indeterminabilità dell'oggetto (artt. 1346 - 1349 - 1418 comma 2 c.c.)", giacché il "prestito grazioso" - "che presumibilmente vorrà dire mutuo gratuito" - non sarebbe mai esistito: tale clausola sarebbe "palesemente agganciata alla durata della locazione" nel senso di "rescissione" - id est alla durata "quale essa in concreto si sarebbe dovuta dispiegare" -, e non ad una durata corrispondente al capitale asseritamente prestato "ma in verità mai consegnato", e neppure ad una durata corrispondente a quella cartolare della locazione. Contro tale "eccezione" la sentenza d'appello avrebbe laconicamente motivato "il rigetto della domanda" con il seguente passo a pagina 10, quarto capoverso: "la concessione del mutuo pertanto risulta per tabulas, tant'è che la conduttrice ha versato la somma concordata". Questa però sarebbe una statuizione "avulsa dal contesto della domanda", in quanto gli attuali ricorrenti avrebbero contestato la consegna del capitale, e quindi "chiesto la restituzione,- quale indebito, delle somme periodicamente versate e che non corrispondendo a un capitale mutuato non erano dovute". La motivazione, e dunque la decisione, sarebbero incorse in una "tautologia" per cui, "negata l'avvenuta consegna del denaro, non essendoci stata dalla parte avversa neppure l'allegazione dell'avvenuta consegna di esso, la statuizione si risolve pertanto in una inversione indebita dell'onere della prova". Ed essendo il mutuo un contratto reale, si perfeziona con la consegna della cosa, onde, avendo i ricorrenti addotto che il pagamento delle somme mensili per "restituzione di prestito grazioso" era privo di causa, avrebbe dovuto "essere il mutuante a provare l'esistenza dell'obbligazione". Il motivo a questo punto presenta totà una frase incomprensibile ("Affermare che l'indebito pagamento, così dedotto dai ricorrenti, tanto da chiederne la restituzione, è esso stesso prova dell'esistenza dell'obbligazione equivale a richiedere a chi agisce per debito in forza di una dedotta nullità la prova negativa dalla inesistenza del con-ffatto!") per argomentare comunque in prosieguo che la giurisprudenza riconosce la configurabilità del mutuo obbligatorio, esigendo peraltro la prova della meritevolezza di tutela della causa: e in entrambi i gradi di merito gli attuali ricorrenti avrebbero sostenuto l'insussistenza di tale meritevolezza affermando: "In verità detta clausola è solo una soperchieria che il locatore ha fatto al conduttore, è priva di qualunque causa, prima dunque di meritevolezza di tutela, perciò nulla. In definitiva la somma di C 350,00 mensili per 'prestito grazioso' che l'opponente ha per lungo tempo corrisposto all'opposta è una clausola nulla". Quindi la causa non sarebbe meritevole di tutela, "né i resistenti (sic) nella fase di merito ne hanno menomamente allegata una", e "la stessa Corte territoriale non affronta la questione". 1.2 Dopo questa, che definiscono denuncia della "lacunosità della motivazione che riverbera i suoi effetti sulla nullità della sentenza", i ricorrenti dichiarano di dedurre un "ulteriore errore di giudizio non avendo la sentenza impugnata tenuto in considerazione la eccepita nullità per l'indeterminatezza dell'oggetto"., ,, Nell'atto di citazione (che da un precedente richiamo, a pagina 4 del ricorso, si deduce agevolmente essere definito "doc. 2/FA", cioè il secondo documento di quello che viene presentato come "fascicoletto dell'autosufficienza" allegato al ricorso) gli attuali ricorrenti avrebbero eccepito che la clausola "è nulla per assoluta indeterminatezza del suo oggetto non essendo stato chiarito a quale somma mutuata corrisponde al suddetto prestito". Non sarebbe infatti possibile ricostruire l'importo prestato, essendo la durata delle rate "aleatoriamente ancorata alla durata concreta della locazione". Di ciò la corte territoriale non solo non si sarebbe avveduta, ma, "in evidente omessa pronunzia", nulla avrebbe detto. zAviAGsAkje Ancora, la sentenza impugnata sarebbe viziata per non ave?(bq lj "l'eccezione di inesistenza del contratto" quanto alla "realità dello stesso", avendo gli attuali ricorrenti, sempre nell'atto di citazione, oltre che nell'atto d'appello, affermata la nullità della clausola essendo il contratto di mutuo un contratto reale che si perfeziona con la consegna della cosa, mentre nel caso in esame la somma mutuata non sarebbe mai stata consegnata, e sul punto la controparte non avrebbe fornito la benché minima allegazione. Risulterebbe quindi "palesemente errata" la concisa motivazione (un rigo e mezzo) al riguardo ("la concessione del mutuo pertanto risulta per tabulas tant'è che la conduttrice ha versato la somma concordata" - il passo già sopra confutato -) perché non sarebbe stata messa in discussione la concessione del mutuo bensì la sua stipulazione, in riferimento all'articolo 1813 c.c. attuabile mediante la consegna materiale del denaro mutuato; e il pagamento di un indebito quale sostenuto dagli attuali ricorrenti non sarebbe certo idoneo a dimostrare l'esistenza del debito. Dovrebbe inoltre reputarsi erronea la sentenza pure dove afferma che "è possibile che in realtà tale importo mascheri la dazione di parte del canone con intenti elusivi del fisco. Ma non è questo il profilo allegato dagli opponenti per conseguire il rimborso". Invece gli attuali ricorrenti nell'atto di citazione (in realtà come sopra si è visto, atto solo della Terrazzino, alla cui posizione ha peraltro aderito poi il chiamato) avrebbero addotto che la clausola "è priva di qualunque causa", e "perciò nulla"; e la qualificazione della nullità sarebbe comunque compito del giudice. 1.3.1 In effetti la corte territoriale, a pagina 9 della sentenza impugnata, esamina la censura in cui rileva che "gli appellanti lamentano che il Bellavia non ha dato prova di avere concesso a mutuo somme di denaro, sicché avrebbero diritto alla loro restituzione, previa declaratoria di nullità della clausola", per ritenerla una censura infondata. Dato atto che nell'articolo 17 del contratto è stata inserita una clausola scritta a mano la quale, tra l'altro, stabilisce: "Insieme al pagamento del canone di affitto verrà corrisposta altrettanto somma di C 350.00 mensili per prestito grazioso che cesserà con la rescissione del presente contratto", il giudice d'appello così ne deduce il rigetto della censura: "La concessione del mutuo pertanto risulta per tabulas, tant'è che la conduttrice ha versato la somma concordata. È possibile che in realtà tale importo mascheri la dazione di parte del canone con intenti elusivi del fisco. Ma non è questo il profilo allegato dagli opponenti per conseguire il rimborso". 1.3.2 Nella concisa premessa nel ricorso denominata "Svolgimento del processo" si espone precisamente che nell'atto di citazione la Terrazzino si era opposta al decreto ingiuntivo "deducendo in punto di diritto ... la nullità della clausola recante l'obbligo di restituzione di 'prestito grazioso' del quale in via riconvenzionale chiedeva integrale restituzione delle somme medio tempore pagate". Nell'atto d'appello, poi, si era devoluta anche la questione della nullità della clausola "restituzione di prestito grazioso". Nella prima parte del motivo in esame i ricorrenti specificano che, sia nell'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, sia nell'atto d'appello, si era appunto addotta la "nullità parziale" del contratto in relazione proprio al "prestito grazioso", sostenendone la nullità, in particolare, per la indeterminatezza/indeterminabilità dell'oggetto, essendo la clausola agganciata alla durata concreta del contratto - e quindi non ad una durata stabilita corrispondente al capitale in realtà mai consegnato -. 1.3.3 Tra i rilievi che poi integrano, quali submotivi, il motivo in esame, in assoluta evidenza risulta ragione liquida proprio la censura di carenza della indeterminatezza/indeterminabilità, in quanto la clausola, rapportando ad una "rescissione del presente contratto" la cessazione della restituzione dell'asserito mutuo, e non quindi ad una sua pattuita durata, non consente di individuare neppure l'importo di quanto il conduttore/mutuatario sarebbe stato tenuto a compiere così la restituzione periodica. Ed è peraltro vero che, a monte della qualificazione come fondata della nullità in tal senso, la corte territoriale è incorsa, per così dire ab origine, nella violazione dell'articolo 112 c.p.c., omettendo la pronuncia sulla questione suddetta della nullità, e invece limitandosi ad un assertivo rilievo, dedotto dalla presenza della clausola, attinente solo all'esistenza - a questo punto, da considerare meramente di fatto - di un riferimento a un mutuo, che ovviamente non supplisce l'indeterminatezza del suo importo, cioè dell'oggetto contrattuale ("La concessione del mutuo pertanto risulta per tabulas, tant'è che la conduttrice ha versato la somma concordata"). Inconferente, poi, è l'ulteriore passo relativo ad una possibile simulazione per eludere il fisco, che dà atto dell'assenza di una siffatta prospettazione degli appellanti. Quest'ulteriore passo, invero, non apporta alcunché in ordine alla questione, questa sì sottomessa al giudizio, della nullità del preteso mutuo per la indeterminatezza/indeterminabilità della somma corrisposta - e quindi da restituire - in forza della clausola inserita nell'articolo 17 del contratto. 1.3.4 Quanto appena rilevato, d'altronde, attesta la fondatezza di una censura di pari evidenza che, non a caso, nella rubrica del motivo i ricorrenti affiancano, ed anzi fanno precedere alla questione dell'articolo 112 c.p.c., la denuncia di violazione dell'articolo 132, secondo comma (per errore materiale, nella rubrica viene indicato il primo comma), n.4 c.p.c. La norma, infatti, impone di immettere nel contenuto della sentenza, tra l'altro, "la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione". Il giudice, invero, deve decidere in modo trasparente, rendendo noto, pur in modo appunto conciso, l'iter dell'accertamento e del ragionamento, in conformità con l'articolo 111, sesto comma, Cost., il quale è di tale fondamento nel delineare e giustificare l'esercizio del potere giurisdizionale che è stato inserito fin dall'origine della Carta costituzionale, ovvero prima della introduzione, nell'articolo 111 suddetto, dei principi del c.d. giusto processo in forza della I.cost. 23 novembre 1999 n.2. Qualora, invece, il giudice esterni la sua decisione dando luogo soltanto a meri e scarni asserti, privi ictu ocull di alcun sostegno tale da sorreggerli su un reale apparato motivazionale, quel che attiene appunto alla decisione integra il ben noto fenomeno incostituzionale della motivazione apparente, così definibile in quanto inibisce di comprendere la formazione del ragionamento che, pur essendo ineludibilmente presente come adottato dal giudice, rimane del tutto criptico e quindi assolutamente incompatibile con la trasparenza che deve connotare l'esercizio della giurisdizione (cfr., tra gli arresti massimati, S.U. 3 novembre 2016 n. 22232, Cass. sez. L, 25 ottobre 2018 n.27112, Cass. sez. 5, ord. 23 maggio 2019 n. 13977 e Cass. sez. L, ord. 14 febbraio 2020 n.3819). Nel caso in esame, è più che mai evidente che la corte territoriale non ha inteso manifestare le ragioni del suo convincimento, limitandosi invece a tre brevissime frasi, che non sono neppure qualificabili come argomentazioni: in primo luogo, quella che afferma la sussistenza per tabulas del mutuo, omettendo ogni elemento identificativo riguardo al suo preteso importo, e così accettando un mutuo del tutto "vuoto" nel suo oggetto in quanto misurato mediante un elemento temporale a sua volta non identificabile e anzi meramente ipotizzabile come eventualità una volta avviata l'esecuzione (qui non si tratta di cessazione del contratto, bensì della sua "rescissione"); in secondo luogo quella che insinua la presenza di "intenti elusivi del fisco", senza peraltro supportare e concretizzare tale nudo asserto; in terzo, l'immediata, per così dire, fuga da tale insinuazione, sostanzialmente affermando che non --\? interessa affatto - il che, in questa terna di brevissime frasi, conclude dedicandone i due terzi ad un tema che la corte stessa qualifica, in sostanza, del tutto irrilevante -. 1.3.5 In conclusione, per quanto si è sin qui rilevato, il primo motivo del ricorso merita accoglimento. 2.1 Il secondo motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, nn. 3 e 5 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli articoli 115, 116, 253 c.p.c. in relazione agli articoli 1218 e 2697 c.c., nonché omesso esame di fatto decisivo e discusso. Sostengono i ricorrenti che il decreto ingiuntivo si sarebbe fondato sull'asserito mancato pagamento di alcuni canoni mensili, e che nell'atto di opposizione si sarebbe eccepito il pagamento per contanti di alcuni canoni, tra cui proprio quelli oggetto della ingiunzione, chiedendo prova testimoniale al riguardo, ammessa ed esperita dal Tribunale, senza che controparte chiedesse alcuna prova contraria. Così si esprime sul punto la sentenza d'appello, a pagina 7: "appare poco credibile che proprio i canoni insoluti sarebbero stati pagati in contanti, e addirittura non presso il domicilio del locatore ... ma presso il domicilio del debitore, con un sistema diverso da quello concordato"; inoltre "non si comprende la ragione per cui i conduttori avrebbero dovuto pagare il canone in moneta, salvo poi dolersi di non potere documentare l'adempimento perché il locatore non rilasciava la quietanza, quando il pagamento con bonifico avrebbe documentato con certezza la prova della corresponsione delle pigioni". 2.2 La corte territoriale inoltre - osservano ancora i ricorrenti - "rileva che pare attendibile" la testimonianza di [OSCURATO:PERSONA], il quale avrebbe dichiarato di aver visto la figlia del Mangiavillano versare il denaro al Bellavia, e precisamente il denaro che costituiva l'incasso giornaliero e che ella chiedeva al teste di portarle. Aggiunge però la corte: "Appare poco credibile che la Mangiavillano possa avere versato l'intero incasso (di cui si ignora l'ammontare) al locatore, è circostanza smentita dalla documentazione in atti che il canone fosse corrisposto mensilmente in contanti presso l'esercizio commerciale dei conduttori, essendo corrisposto quasi esclusivamente mediante bonifico" (così la sentenza impugnata, a pagina 8). Questa valutazione, secondo i ricorrenti, senza sconfinare nel campo del merito precluso in sede di legittimità, si dimostrerebbe "palesemente in contrasto con le risultanze univoche della prova testimoniale". Si richiama quindi la dichiarazione testimoniale in rapporto al relativo capitolo come emergerebbe dal verbale di primo grado, per sostenere che il teste non avrebbe mai detto che "l'intero incasso" fosse consegnato al Bellavia, avendo invece affermato "che portava l'incasso giornaliero e che, talvolta, con quell'incasso veniva pagato il canone". Si argomenta poi sul fatto che vi sarebbero stati momenti di particolare liquidità e che non sarebbe stato estraneo al locatore percepire con un'alternanza tra bonifici e pagamenti per contanti, considerato altresì che sarebbe entrato in mora accipiendi dall'agosto 2011 - come risulterebbe dalla medesima testimonianza -. Sarebbe poi "non meno errata" la valutazione, effettuata dal giudice d'appello, della deposizione del testimone [OSCURATO:PERSONA], perché attinente solo al 2008; al contrario, sarebbe rilevante la sua testimonianza perché dimostrerebbe che "non è affatto vero, come ha erroneamente affermato la Corte del merito, che solo nella circostanza controversa sarebbe avvenuto il pagamento per contanti, quando proprio tale testimonianza dimostrava che per due o tre mesi all'anno (nel qual caso l'anno 2008 non oggetto di giudizio quindi con particolare attendibilità della deposizione) il pagamento avvenisse proprio per contanti". E una volta dimostrato il pagamento per contanti, null'altro avrebbe avuto "il locatore" (sic) da dedurre e provare per affermare il suo adempimento. Così dunque la corte territoriale avrebbe violato tutte le norme invocate in rubrica. 2.3 Il motivo è palesemente inammissibile, in quanto propone una valutazione alternativa di esiti probatori - in particolare le due testimonianze appena menzionate, le quali in sostanza vengono dai ricorrenti "riutilizzate" in una direzione diversa rispetto a quella adottata dal giudice di merito - o addirittura LiQ") adduce direttamente elementi fattuali neppure entrati in discussione, come la pretesa mora in cui sarebbe incorso il Bellavia. D'altronde, da tale inammissibilità il motivo non viene svincolato dal riferimento in rubrica ad una pretesa violazione degli articoli 115 e 116 c.p.c. nonché dell'articolo 2697 c.c.: ciò infatti viene introdotto come una sorta di maschera - considerata la sua palese non riconducibilità al paradigma che la consolidata giurisprudenza di questa Suprema Corte ha tratto da tali norme regolanti l'attività accertatoria del giudice di merito (cfr., oramai ad abundantiam, su questa tematica ex multis Cass. 11792/2016, Cass.26769/2018 e da ultimo S.U. 20867/2020) - della natura appunto direttamente fattuale della censura, con la quale i ricorrenti perseguono, tentando un non riuscito "equilibrismo" consapevole (asserendo infatti la assenza di "necessità di impingere in un giudizio di merito sottratto alla valutazione di codesta Suprema Corte"), un vero e proprio terzo grado di merito. 3. In conclusione, il ricorso deve essere accolto limitatamente al primo motivo - il secondo essendo appunto inammissibile - con conseguente cassazione della sentenza per quanto di ragione e rinvio, anche per le spese processuali, alla stessa corte territor