Cassazione n. 12286/2024

to la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliati presso il suo studioin Como, via Volta, 38 -ricorrenti- [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.,quale mandataria di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], rappresentata e difesa dagli Avv. ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 27 –controricorrente– Avverso sentenza della Corte di Appello d i Milano n. 4180/2018 del 6.6-19.9.2018, notificatail 17.10.2018. Oggetto: fideiussione incapacità naturale Udita la relazione svolta nella camera di consigliodel 19.12.2023dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con decreto emesso in data 12.12.2011 il Tribunale di Como ingiungeva ai signori [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], nella loro qualità di fideiussori della società Unione [OSCURATO:SOCIETA].,di pagare a [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.) la somma di € 764.158,32, oltre agli interessi legali e alle spese del procedimento. II credito fatto valere in giudizio da [OSCURATO:PERSONA] trovava titolo nei seguenti rapporti finanziari, intrattenuti con la società garantita: - un finanziamento chirografario di € 800.000,00, in relazione al quale, alla data del 28.10.2011,la Banca vantava un credito residuo di € 588.133,93; -un affidamento in conto corrente di € 337.716,11 (relativo a varie operazioni di finanziamento) che alla data del 3.11.2011 presentava un saldo debitore di € 176.024,39. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo contestandola sussistenza e l'entità del credito azionato in via monitoria, l'illegittimo addebito della commissione di massimo scoperto, di interessi anatocistici e usurari; l'estinzione della fideiussione, aisensi dell'art. 1956 c.c. Il sig. [OSCURATO:PERSONA] formulava, inoltre , domanda di annullamento della fideiussione, perché rilasciatada lui in stato di incapacità naturale di intendere e di volere. Con sentenza n. 1395/16, il Tribunale di Como respingeva l'opposizione, confermando il decreto ingiuntivo. Gli attuali ricorrenti proponevano gravame dinanzi alla Corte di Appello di Milanoche, con la sentenza qui impugnata, ha rigettato il gravame, sia pure motivando in maniera parzialmente diversa rispetto al Tribunale. Ha accolto, infatti, l’eccezione della banca di improponibilità di contestazioni del debito, grazie alla clausola solve et repete, che ha considerato valida non essendo gli appellanti qualificabili come consumatori, in quanto avevano inteso sostenere l’attività imprenditoriale del figlio, con ciò evidenziandosi un loro «inequivoco coinvolgimento … negli interessi, di natura imprenditoriale, della società garantita». Ha confermato, infine, l’esclusione dell’annullabilità della fideiussione rilasciata dal [OSCURATO:PERSONA] per incapacità naturale sulla scorta della CTU medico- legale espletata nel giudizio di primo grado. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hannopresentato ricorso per cassazione concinque motiv i ed anche memoria . [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.ha presentato controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo di ricorso si denuncia : falsa applicazione degli att.342,343 e 346, 329, comma 2, c.p.c. e v iolazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n.4, c.p.c. , per avere la Corte d’appello ritenuto sufficiente la mera riproposizione, ex art.346 c.p.c., della questione di improponibilità delle eccezioni in base alla clausola solve et repete , nonostante tale questione dovesse ritenersi implicitamente rigettata dal giudice di primo grado. A parere dei ricorrenti, infatti, il potere del giudice di decidere la causa in base alla ragione “più liquida” non si spinge sino al punto di consentire la sovversione dell’ordine logico, che impone di esaminare le questioni pregiudiziali di merito, qual è appunto la questione di cui trattasi, prima delle questioni di merito, onde l’esame di queste ultime presuppone necessariamente l’implicito rigetto della questione pregiudiziale. 1.1 La censura è infondat a . La decisione della causa in base alla ragione più liquida consente appunto il superamento dell’ordine logico delle questioni. Del resto, questa Corte a Sezioni unite ha affermatola sufficienza della mera riproposizione, ex art. 346 c.p.c . , dell’eccezione di prescrizione (questione pregiudiziale di merito analoga a quella di cui qui si discute) in presenza della decisione del tribunale che abbia disatteso la domanda nel merito, in applicazione della ragione più liquida, senza pronunciarsi sulla eccezione di prescrizione, considerata pertanto assorbita (cfr. Cass., S.U., n. 13195/2018). 2.Con il secondo motivo, subordinato al mancato accoglimento del primo, si denuncia violazione degli artt. 3, 33, comma2, lett. t ) , 34, comma 4, 36, commi 1 e 3, cod. consumo per avere la Corte d’appello considerato professionisti, e non meri consumatori, i fideiussori, pur essendo essi privi, di per sé, della qualità di professionisti, nonché estranei all’impresa garantita, che avevano favorito per mere ragioni di affectiofamiliare nei confronti del figlio, che ne era il dominus. In tal modo la corte si è posta in contrasto con la giurisprudenza della [OSCURATO:PERSONA], la quale esclude che la qualità di professionista del fideiussore possa essere affermata sulla base della qualità rivestita dal debitore garantito. 2.1La censura è fondata. Questa Corte, da ultimo anche a Sezioni unite con l’ordinanza 5868/2023, ha infatti avuto modo di chiarire che, nel contratto di fideiussione, i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale ([OSCURATO:PERSONA], 19 novembre 2015, in causa C-74/15, Tarcau, e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, Dumitras), dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussionenon deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cd. atti strumentali in senso proprio).La Corte d’appello, invece, ha di fatto disatteso tale principio affermando tout court , in maniera apodittica, il coinvolgimento dei fideiussori nell’attività imprenditoriale svolta dalla società amministrata dal figlio.3. Con il terzo motivo, subordi nato al mancato accoglimento dei primi due,si denuncia: Falsa applicazione degli artt. 1945 e 1462, comma 1, c.c.in relazione all’art. 360, n.3, c.p.c. Omessa pronuncia su questioni di nullità dedotte e rilevabili d’ufficio ex art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360, nn. 3 e 4, c.p.c. 3.1La censura è assorbita in quanto espressamente subordinato al rigetto (anche) del secondo motivo. 4. Con il quarto motivo si denuncia: Violazione dell’art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia della nullità della clausola solve et repete in quanto applicativa di un formulario contrattuale uniforme oggetto di intesa anticoncorrenziale sanzionata dalla Banca d’Italia con provvedimento n. 55 del 2005. 4.1La censura è inammissibile. È pacifico che la questione di cui trattasi non era stata sollevata con i motivi di appello, ma solo con la comparsa conclusionale. I ricorrenti però insistono sulla rilevabilità d’ufficio della nullità, che avrebbe dunque imposto alla Corte d’appello di dichiararla essendo pacifico il contenuto della clausola stipulata dalle parti ed applicabile d’ufficio il provvedimento della Banca d’Italia che sanzionava l’intesa anticoncorrenziale “a monte” della stessa, provvedimento amministrativo generale avente efficacia erga omnes e integrante una preclusione di diritto sostanziale al riesame delle questioni decise dall’autorità. Sennonché il potere-dovere del giudice di merito di rilevare d’ufficio, anche in appello, la nullità contrattuale, presuppone che egli abbia a disposizione tutti gli elementi necessari ad integrare i presupposti di fatto della nullità stessa (v. Cass. 20713/2023). Ora, il provvedimento della Banca d’Italia non ha carattere normativo, bensì, come questa Corte ha già avuto occasione di chiarire, natura di mero provvedimento amministrativo accertativo della intesa anticoncorrenziale, il quale, pur essendo dotato di un’elevata attitudine a provare la condottaanticoncorrenziale, è privo di carattere vincolante per il giudice, davanti al quale può comunque essere offerta la prova contraria (Cass. 13846/2019, nonché tutta la giurisprudenza di legittimità sugli analoghi provvedimenti sanzionatori di intese anticoncorrenziali assunti dall’AGCM, tra i quali Cass. 23655/2021, 18176/2019). Trattandosi, peraltro, di provvedimento, e non di atto normativo, esso appartiene, per quanto riguarda i limiti del giudizio di legittimità, alla sfera del “fatto”, e non del “diritto”. Dunque, in quanto fatto, andava accertato dal giudice di merito. Sennonché un tale accertamento non risulta dalla sentenza impugnata, né può essere svolto in sede di legittimità, come invece pretenderebbero, inammissibilmente, i ricorrenti. 5.Con il quinto motivo si denuncia v iolazione dell’art. 428 c.c.«in punto di definizione e accertamento della incapacità “relativa” e “graduata” di intendere e di volere»; «omessa ammissione di prove orali rilevanti e ammissibili e conseguente omesso esame del fatto decisivo dell’aggravamento della menomazione della incapacità del contraente a causa delle condizioni personali e del contesto in cui venne conseguita la sottoscrizione della fideiussione e la sua successiva estensione». I ricorrenti lamentano che la Corte d’appello non abbia valutato l’incapacità naturale con riferimento allo specifico atto da compiere: quanto più pregiudizievole è quest’ultimo, tanto più integra dev’essere la capacità d’intendere e di volere del suo autore. Lamentano, altresì, che la Corte di merito non abbia tenuto conto degli effetti della pressione psicologica esercitata dai funzionari della banca per ottenere la fideiussione dai ricorrenti, convocati in tutta fretta e a sorpresa per la firma di documenti non meglio precisati, senza la possibilità di un’attenta valutazione del loro contenuto. Contestano, infine, la mancata ammissione della prova testimoniale dedo tta al riguardo.Il motivo è inammissibile. Quanto alla censura di violazione di legge, va osservato che la Corte d’appello non ha affatto negato che l’incapacità vada valutata con riferimento allo specifico atto da compiere; semplicemente ha accertato, sulla scorta della CTU, che tale incapacità non sussisteva. E quest’ultimo accertamento è riservato appunto al giudice di merito ed è insindacabile in cassazione, salvo che ai sensi del n. 5 dell’art. 360 cpc, ossia per omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione davanti al giudice a quo. Nella illustrazione della censura da parte dei ricorrenti, però, non è dato rilevare l’indicazione di alcun fatto decisivo, il cui esame sia stato omesso dalla cda. Le circostanze in cui il sig. [OSCURATO:PERSONA] aveva sottoscritto la fideiussione, infatti, sonostate prese in considerazione della Corte d’appello e superate in base agli esiti della CTU; la censura, poi, della mancata ammissione della prova testimoniale viene argomentata con la deduzione della sua mera rilevanza, piuttosto che della sua decisività, che quindi non viene mai argomentata, come invece necessario, secondo quanto chiarito da questa Corte (v. Cass. S.U. 8053/2014), allorché la censura sia dedotta sotto il profilo del n. 5 dell’art. 360 cpc. In cassazione, infatti, non è consentito censurare la valutazione di rilevanza della prova, rientrante nel potere discrezionale del giudice di merito, se non sotto il profilo, appunto del vizio di motivazione (cfr., per tutte, Cass. S.U. 8077/2012, in motivazione). 6. Per quanto esposto , il secondo motivo del ricorso va accolto, infondato il primo, assorbito il terzo condizionato e inammissibili il quarto e il quinto. La sentenza impugnata va pertanto cassata, in relazione alla censura accolta, con rinvio al giudice indicato in dispositivo, il quale si atterrà al principio di diritto enunciato al par. 2.1 e provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo del ricorso, rigetta il primo e dichiaraassorbito il terzo e inammissibili il quarto e il quinto. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accol