Cassazione n. 25530/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4913/2024 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], con diritto a ricevere le comunicazioni all’indirizzo pec dei Registri di Giustizia; -ricorrenti- contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p ro tempor e, domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], con diritto a ricevere le comunicazioni all’indirizzo pec dei Registri di Giustizia; -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO NAPOLI n. 1194/2023 depositata il28/08/2023. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/09/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’appello di Napoli, con la sentenza n. 1194/2023 pubblicata il 28/08/2023, ha rigettato il gravame proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] nella controversia con la ASL di Caserta. 2. La controversia ha per oggetto la decurtazione del trattamento economico variabile aziendale, per gli anni dal 2011 al 2103, dal fondo exart. 9 CCNL dell’area dirigenza medica e veterinaria, secondo biennio economico 2008-2009. 3. Il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] rigettava il ricorso dei due dirigenti medici. 4. La Corte d’appello ha ─ in via pregiudiziale ─ ritenuto che la ASL non avesse l’onere di proporre appello incidentale per far valere l’eccezione di prescrizione già sollevata in primo grado, siccome totalmente vittoriosa; ha ritenuto sufficiente la reiterazione della eccezione nella comparsa costitutiva in appello. Quanto alla decorrenza della prescrizione quinquennale, ex art.2935 cod. civ., la Corte territoriale ha ritenuto che l’accertamento della copertura finanziaria costituisse un ostacolo di mero fatto, inidoneo a ritardare il decorso della prescrizione. Sulla base di queste premesse la Corte ha ritenuto che incombesse sugli appellanti l’onere di provare la tempestiva interruzione della prescrizione, ed ha rilevato che non vi fosse prova né della data di notificazione dei ricorsi introduttivi, «data che potrebbe verosimilmente collocarsi nell’anno 2019», né della data di costituzione in mora della ASL, non essendo stato prodotto in giudizio l’avviso di ricevimento o altra prova idonea. La Corte ha pertanto confermato la sentenza di primo grado, seppur con motivazione differente. 5. Per la cassazione della sentenza ricorrono [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con ricorso affidato a tre motivi. La ASL di Caserta resiste con controricorso. Le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo deducono la violazione e falsa applicazione degli artt. 324, 329, 340, 343 e 354 comma secondo cod. proc. civ., in relazione all’art. 360 comma primo n. 3 cod. proc. civ. Lamentano i ricorrenti che l'eccezione di prescrizione quinquennale reiterata dalla ASL nella comparsa costitutiva in appello non avrebbe dovuto essere formulata in via di semplice eccezione ma avrebbe dovuto essere introdotta come motivo di appello incidentale ex art. 343 comma secondo cod. proc. civ. Sostengono che nella pronuncia del giudice di prime cure non risultava alcuna statuizione esplicita circa l'eccezione di prescrizione, avendo il tribunale rigettato la loro domanda senza dedicare alcun cenno a tale eccezione. Deducono che la Corte territoriale ha errato nell'applicare l’art.346 cod. proc. civ., laddove ha ritenuto che non fosse necessaria la proposizione di un appello incidentale quanto alla eccezione di prescrizione. Prospettano che trattandosi di una eccezione di rito essa doveva essere esaminata prima del merito, e che la violazione di tale regola si è risolta in un error in procedendo, che imponeva la proposizione dell’appello incidentale. 2. Con il secondo motivo prospettano la violazione dell’art.360 comma primo nn. 3 e 5 cod. proc. civ., per violazione e mancata valutazione delle prove documentali circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione. Lamentano che la Corte territoriale ha errato nel ritenere la domanda riferibile agli anni dal 2011 al 2013, poiché la decurtazione era stata effettuata solo a partire dal novembre 2012; e che la Corte territoriale ha omesso di verificare sì nelle lettere di costituzione in mora vi fosse o meno il protocollo di ricevimento della ASL. Sostengono che per entrambi i ricorrenti risulti la data di deposito al protocollo al giorno 08/03/2018. 3. Con il terzo motivo deducono la violazione o errata applicazione del d.l. 78/2010 in relazione all’art.360 comma primo n.3 cod. proc. civ. La violazione e falsa applicazione degli artt.112 cod. proc. civ. e 111 Cost., con riferimento all’art.360 comma primo n.3 cod. proc. civ.; nonché la violazione e mancata applicazione degli artt.39 CCNL area dirigenza medico veterinaria e CCNL 08/06/2000, dell’art.51 comma 3 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA], dell’art. 55 comma 6 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA], in relazione all’art. 360 comma primo n.3 cod. proc. civ.; la omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia ai sensi dell’art. 360 comma primo n. 5 cod. proc. civ. Lamentano che l’art. 9 comma 2 bis del d.l. 78/2010 prevede un criterio di riduzione del trattamento accessorio in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, e dunque senza alcun riferimento allo specifico trattamento individuale goduto. Sostengono che la ASL aveva proceduto alla decurtazione sulla base di un criterio diverso da quello previsto dalla fonte primaria, procedendo alla riduzione del fondo per il finanziamento della retribuzione di posizione e del fondo per il finanziamento della retribuzione di risultato considerando la quota pro capite, calcolata con riferimento ai dati dell’anno precedente, dividendo l’ammontare di ogni singolo Fondo per il numero di dipendenti che finanziava. Lamentano che la Corte d'Appello avrebbe dovuto statuire che la variazione delle consistenze medie del personale doveva essere operata in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, con l’utilizzazione di un valore identico per ogni unità di personale, senza riferirsi allo specifico trattamento individuale goduto, come del resto esplicitamente indicato nella circolare n. 12 del 2011 del M.E.F. Sostengono il ricorrente che il criterio adottato dalla ASL ─ e condiviso dalla corte territoriale ─ si è risolto nella riduzione forfettaria e con effetti immediati sulle retribuzioni dei singoli dirigenti, in luogo di una riduzione proporzionale. Prospettano che la Corte territoriale ha erroneamente ritenuto di non poter procedere a valutare la quantificazione dei fondi effettuata dalla ASL, ritenendo di non potersi ingerire in calcoli e conteggi attinenti la finanza regionale e la spesa sanitaria pubblica. Deducono che nel caso in esame non veniva in considerazione alcuna erroneità dei calcoli, ma la violazione dei principi dettati dalle fonti primarie, come sopra richiamate; ed in particolare della corretta applicazione dei principi per la determinazione del fondo di posizione ex art. 9 del CCNL per la dirigenza medica e veterinaria. Sostengono che in forza delle disposizioni della contrattazione collettiva richiamate nei motivi di ricorso, la rideterminazione della componente variabile presuppone necessariamente la revisione della graduazione delle funzioni dirigenziali; graduazione che pertanto non può essere successiva alla riduzione. Lamentano che la Corte territoriale avrebbe dovuto rilevare la violazione delle citate disposizioni della contrattazione collettiva, in quanto la ASL ha proceduto alla decurtazione in ragione del 30% assegnando valori economici del tutto privi di motivazione funzionale, e senza riferimento ai criteri generali oggettivi e predeterminati. 4. Il primo motivo è infondato. 5. L'eccezione di prescrizione del credito - contrariamente a quanto dedotto dalle parti ricorrenti - deve essere qualificata quale eccezione preliminare di merito, vertendo sulla sussistenza di un fatto estintivo del rapporto obbligatorio. Tale eccezione non ha nessuna attinenza con il rapporto giuridico processuale, distinto ed autonomo rispetto al rapporto giuridico sostanziale, e pertanto non può essere qualificata quale eccezione in rito. 6. Tanto premesso, in subiecta materia le Sezioni unite di questa Corte hanno pronunciato il principio di diritto (nell'interesse della legge ex art.363 cod. proc. civ.) che segue: «Qualora un'eccezione di merito sia stata ritenuta infondata nella motivazione della sentenza del giudice di primo grado o attraverso un'enunciazione in modo espresso, o attraverso un'enunciazione indiretta, ma che sottenda in modo chiaro ed inequivoco la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione da parte sua dell'appello incidentale, che è regolato dall'art. 342 cod. proc. civ., non essendo sufficiente la mera riproposizione di cui all'art. 346 cod. proc. civ. Qualora l'eccezione sia a regime di rilevazione affidato anche al giudice, la mancanza dell'appello incidentale preclude, per il giudicato interno formatasi ex art. 329, secondo comma, cod. proc. civ., anche il potere del giudice d'appello di rilevazione d'ufficio, di cui al secondo comma dell'art. 345 cod. proc. civ. Viceversa, l'art. 346 cod. proc. civ., con l'espressione "eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado", nell'ammettere la mera riproposizione dell'eccezione di merito da parte del convenuto rimasto vittorioso con riguardo all'esito finale della lite, intende riferirsi all'ipotesi in cui l'eccezione non sia stata dal primo giudice ritenuta infondata nella motivazione né attraverso un'enunciazione in modo espresso, né attraverso un'enunciazione indiretta, ma chiara ed inequivoca. Quando la mera riproposizione (che dev'essere espressa) è possibile, la sua mancanza rende irrilevante in appello l'eccezione, se il potere di rilevazione riguardo ad essa è riservato alla parte, mentre, se il potere di rilevazione compete anche al giudice, non impedisce -ferma la preclusione del potere del convenuto - che il giudice d'appello eserciti detto potere a norma del secondo comma dell'art. 345 cod. proc. civ.» (Cass. Sez. U. 12/05/2017, n.11799). 7. Nel caso in esame la Corte territoriale ha fatto esatta applicazione di tale principio di diritto, ritenendo che non fosse necessaria la proposizione dell'appello incidentale, e fosse invece sufficiente la mera reiterazione della eccezione di prescrizione quinquennale. Sono gli stessi ricorrenti ad allegare, nel ricorso per Cassazione, che «nella sentenza non definitiva di primo grado, la questione della eccezione di prescrizione non risultava esaminata, avendo il tribunale ha rigettato la domanda dei ricorrenti senza dedicare alcun cenno alla questione della relativa eccezione di prescrizione». E la sentenza del giudice di prime cure, in effetti, nulla ha statuito sul punto, avendo rigettato nel merito le pretese dei due dirigenti medici. 8. Gli altri due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, attesa la loro connessione. L’oggetto della controversia è sostanzialmente costituito dalla: a) legittimità della cristallizzazione e della riduzione dell’ammontare complessivo delle risorse destinate al trattamento accessorio previste dall’ art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010; b) modalità attuativa della prevista riduzione delle risorse «in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio»; c) ricaduta della cristallizzazione/riduzione delle risorse sui trattamenti economici accessori individuali. 9. Sul medesimo oggetto della controversia questa Sezione ha già pronunciato su questione di diritto di particolare rilevanza, ex art. 375 comma primo cod. proc. civ., con la sentenza 23/11/2023, n. 32594. Poiché non sussistono ─ né del resto sono state prospettate ─ ragioni per discostarsi da quella pronuncia, si intende dare continuità a tale orientamento, richiamandone la motivazione ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ.. 10. Per quanto oggetto dei motivi di ricorso, sostanzialmente identici a quelli esaminati nella sentenza n. 32594/2023 (salvo l’accorpamento del secondo e terzo motivo di ricorso nel secondo motivo di ricorso in questo procedimento), si ritiene che: «il comma 2-bisdell’art. 9 del medesimo decreto-legge prevede: “A decorrere dal 1º gennaio 2011 e sino al 31 dicembre 2014 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio (…)”. Il trattamento accessorio è tradizionalmente collegato alla posizione di lavoro e alla produttività. 17. Il dato testuale contenuto nell'art. 9, comma 2 - bis , attesta in modo chiaro e non equivocabile che il limite delle risorse disponibili deve essere dunque “cristallizzato” nell’importo corrispondente a quello dell'anno 2010. Il legislatore ha poi stabilito una misura volta altresì a ridurre ulteriormente le risorse, già cristallizzate al 2010, attraverso la riduzione del numero dei dirigenti in servizio che determina la automatica riduzione in misura proporzionale delle risorse. Questo significa che, ove vi siano nel corso di ciascun anno cessazioni dal servizio, le risorse in origine destinate alla remunerazione dei dirigenti cessati dal servizio, gravanti sui Fondi contrattuali dell’Area negoziale della dirigenza medica e veterinaria, devono essere decurtate in relazione alle stesse (si v., Cass. 6930 del 2021, paragrafi 55-61). Diversamente, come già affermato dalla sentenza da ultimo richiamata e dal Procuratore Generale, si avrebbe l'aumento della consistenza delle risorse, atteso il minor numero di lavoratori, rispetto all’anno 2010, così venendo disattesa la lettera della norma e la sua finalità di risparmio della spesa pubblica. 18. Per dare attuazione alla previsione “ridotto in misura proporzionale” e quindi al criterio indicato dal legislatore, l’ammontare annuo complessivo delle risorse per il trattamento accessorio, come cristallizzato e mano a mano riproporzionato, va quindi suddiviso per il numero dei lavoratori in servizio in ragione della graduazione esistente. 19. Contrasta con la lettera della norma una riduzione operata attraverso un taglio percentuale come quello effettuato dalla A.S.L. in misura del 30%.19. È indubbio che, se non si sia proceduto ad applicare a “cristallizzazione” al 2010, con riduzione proporzionale alle cessazioni dal servizio, la suddivisione del Fondo può avere portato, negli anni dal 2011 in avanti, al pagamento di somme eccedenti quanto dovuto. Tuttavia, non è legittimo che si sia provveduto ad un taglio del 30% della quota variabile per ciascun medico, anche perché, come stabilito da questa Corte(Cass. n. 6930 del 2012 cit., punto 64), “il trattamento economico complessivamente goduto … non poteva certo aumentare ma nemmeno essere riformato in peius”. In mancanza di una tempestiva applicazione della regola di cui all’art. 9, comma 2-bis cit . , l’operazione rideterminativa ex post deve invece seguire le dinamiche normative e contrattuali e quindi procedere attraverso:-il ricalcolo dei Fondi secondo il disposto dell’art. 9, comma 2-bis, depurando gli stessi dalle quote riguardanti il personale cessato; il calcolo di quanto spettante a ciascun medico;- la detrazione dal percepito di quanto così calcolato come spettante a ciascun medico;-la conseguente individuazione degli importi che ciascun medico avrebbe dovuto restituire.Tale ricalcolo non attiene in sé alla determinazione economica dei Fondi, ma al diritto soggettivo di ciascun medico a che non si determini una riduzione rispetto a quanto spettante nel 2010 e dunque si tratta di pretesa che non esorbita dalla competenza del giudice ordinario. Viene in rilievo, infatti, la lesione di diritti soggettivi rispetto ai quali la legittimità del comportamento datoriale è censurata in via del tutto incidentale; come già affermato da questa Corte a Sezioni Unite (in fattispecie relativa al pagamento delle differenze arretrate in relazione alla quote residue di fondi contrattuali), il diritto soggettivo dei ricorrenti, nella prospettazione degli stessi e sulla base delle richieste avanzate, non necessita per assumere consistenza della rimozione provvedimenti i macro-organizzazione (Cass., S.U., n. 33365 del 2022).Potrà semmai essere valutato se un tale calcolo possa avvenire più semplicemente prendendo a base gli importi della componente variabile di interesse corrisposta annualmente dal 2011 in avanti e detraendo quanto attribuito annualmente per essa nel 2010; la differenza tra il primo importo ed il secondo essendo in effetti quanto la ASL aveva in ipotesi diritto a recuperare sulla base di una corretta applicazione della normativa. 21. È dunque su tali basi che si deve procedere alla valutazione dell’esistenza o meno di un dare-avere tra le parti.20. Non può poi dirsi che – come ritenuto dal giudice di prime cure – a giustificare il taglio del 30% possa addursi un generico intento di rivedere le graduazioni. La revisione delle graduazioni in sé riguarda solo le proporzioni, attraverso punteggi ponderati, in cui i Fondi vanno divisi tra gli aventi diritto (v. art. 51 CCNL 26.11.1996) e dunque non ha a che vedere con l’ammontare di tali Fondi. L’attuazione di una revisione postula di regola l’avvio di un procedimento identico a quello di originaria graduazione (art. 51, cit. comma 3), se del caso con fissazione di una data ex tunc da cui far decorrere tale rideterminazione. Ma se anche si volesse ammettere che il datore di lavoro possa dare corso a misure provvisorie in attesa dell’iterproprio delle nuove graduazioni, ciò dovrebbe evidentemente avvenire richiamando le ragioni di un tale necessità di revisione dell’assetto ponderale e dando contestualmente avvio al procedimento di revisione. Presupposti tutti che nulla hanno a che vedere con la rideterminazione dei Fondi che sta alla base del taglio a forfait del 30% per tutti i dipendenti interessati, quale attuato dalla A.S.L.». 11. Per questi motivi il ricorso deve essere accolto, con la cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione. 12. In forza dei principi di diritto sopra richiamati, la Corte d’Appello in sede di rinvio dovrà accertare con compiutezza, se necessario avvalendosi di verifiche contabili, a quanto ammonti, ai sensi dell’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, la riduzione del fondo per il trattamento accessorio variabile, nelle voci per cui è causa e comunque dovrà quantificare quanto dovuto per tali voci al ricorrente negli anni successivi al 2010 e quanto da egli percepito nei medesimi anni, sulla base dei parametri di graduazione vigenti, determinando su tale base il dare-avere tra le parti per il periodo oggetto di contenzioso. 13. La Corte d’appello provvederà anche sulle spese del presente giudizio. P.Q.M. acc