Cassazione n. 28443/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17227/2017 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. (già [OSCURATO:PERSONA] N.V.), in persona del legale rappresentante pro tempore [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] nonché dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Roma, in viale [OSCURATO:PERSONA] n. 99; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., in persona del suo curatore e legale rappresentante pro tempore dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dalli avv. [OSCURATO:PERSONA] con studio in Milano, [OSCURATO:PERSONA] n. 1; - con troricorrente- avverso la sentenza n. 249/2017 della Corte d'appello di Milano del 24 gennaio 2017; udita la relazione svolta nell'adunanza camerale del 21 aprile 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Dagli atti delle parti e dalla sentenza impugnata emerge quanto segue. [OSCURATO:SOCIETA]. e Opitel (operante in Italia quale [OSCURATO:SOCIETA]., successivamente acquisita da Vodafone) stipularono il 30 marzo 2009 un contratto di appalto di servizi con il quale la prima s'impegnava ad eseguire una serie di campagne promozionali con la previsione di un corrispettivo per ogni servizio attivato all'esito delle campagne stesse. Le parti contestualmente concordarono "l'applicazione di storni dal corrispettivo spettante a [OSCURATO:SOCIETA]. per ogni attivazione che il cliente [OSCURATO:SOCIETA]. esercitava entro un termine prestabilito e di penali per i casi di attivazione non conformi". Inoltre vennero previste modalità per l'applicazione dello storno derivante dall'applicazione delle penali pattuite realizzate mediante l'emanazione da parte di [OSCURATO:SOCIETA] di una nota di credito in favore di [OSCURATO:SOCIETA]. dell'importo corrispondente alle penali applicate". Dopo la risoluzione del contratto, avvenuta il 16 luglio 2010, [OSCURATO:SOCIETA]. emise la fattura n. 40/2010 recante come specifica causale "vostro dare per riaddebito storni pagati su note di accredito per le voci fraud e non conformi emesse dietro la Vostra richiesta in attesa di ricevere documentazione delle somme reclamate per penalità e rimborsi". 2.A fronte del rifiuto opposto dall'odierna ricorrente, [OSCURATO:SOCIETA]. ottenne quindi l'emissione del decreto ingiuntivo n. 37848/2010 per la somma di euro 377.598,25 oltre interessi di mora e spese legali. [OSCURATO:PERSONA] propose quindi opposizione che venne respinta.Venne quindi interposto appello, contestando la applicazione del principio di non contestazione in forza del quale vennero ritenuti provati i fatti così come descritti da [OSCURATO:SOCIETA]. ed in particolare il meccanismo impositivo dell'emissione delle note di credito, anch'esso respinto in quanto ritenuto infondato. Il giudice di seconde cure, per quel che rileva in questa sede, a fronte delle doglianze dell'appellante affermò "la corretta applicazione da parte del Tribunale del principio di non contestazione, che non ha riguardato soltanto i documenti prodotti dall'opposta che, evidentemente devono essere sempre valutati dal giudice, ma proprio le allegazioni della stessa opposta contenute nella comparsa di costituzione e risposta. Nelle memorie ex artt. 183 c.VI c.p.c.... l'opponente non ha in modo specifico contestato il meccanismo impositivo dell'emissione delle note di credito così come rappresentato dall'opposta". Premesso quanto innanzi, il Giudice affermò quindi che dall'esame della documentazione prodotta dalle parti risultasse come non fosse stato consentito a [OSCURATO:SOCIETA]. di verificare la correttezza delle penali applicate e come fosse stato dimostrato il meccanismo impositivo dell'emissione delle note di credito contestate. Al contempo venne escluso che il contenuto del contratto, ed in particolare l'art. 8, potesse giustificare il meccanismo impositivo adottato da [OSCURATO:SOCIETA]. e ciò alla luce del contenuto stesso della disposizione. Avverso la sentenza indicata in epigrafe ricorre [OSCURATO:PERSONA], con un motivo, resiste [OSCURATO:SOCIETA]. (in fallimento) con controricorso. In prossimità dell'adunanza le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo ed unico motivo si censura la sentenza per ritenuta violazione e falsa applicazione del principio di non contestazione di cui all'art. 115, comma 1, c.p.c. Nella sostanza ricorrente si duole del fatto che il giudice di seconde cure avrebbe applicato tale principio non ai fatti dedotti dalle parti ma alla qualificazione giuridica data a detti fatti dalla parte, evidenziando che sarebbero stati contestati da Vodafone solo tardivamente, ossia solo nella terza memoria. ricorrente, in particolare, si duole del fatto che il giudice di seconde cure, confermando l'iter motivazionale del Tribunale, abbia ritenuto provati, ex art. 115 c.p.c., i fatti come descritti dal controricorrente ed in particolare "il meccanismo impositivo dell'emissione delle note di credito da [OSCURATO:SOCIETA]. con espressa riserva di verifica e di ripetizione allorché riceveremo ed esamineremo i documenti a supporto". Ancora più nel dettaglio ii ricorrente afferma che poiché ex art. 115 c.pc.. la mancata contestazione specifica di circostanze produce l'effetto della relevatio ab onere probandi per la controparte esclusivamente di queste, "mai e poi mai la non contestazione del fatto che alcune note di credito erano state emesse su richiesta di Vodafone avrebbe potuto condurre la Corte d'appello a ritenere fondato il credito azionato in via monitoria da [OSCURATO:SOCIETA]." Sotto diverso ed ulteriore profilo si censura la sentenza per violazione dell'art. 115 c.p.c. per aver ritenuto la contestazione tardiva in quanto avvenuta con la memoria n.3 di cui all'art. 183 c.p.c. 2. Il motivo è inammissibile perché non coglie la ratio decidendi della sentenza. La Corte d'appello ha respinto l'opposizione di Vodafone evidenziando da un lato la corretta applicazione del principio di non contestazione, in quanto riferito a fatti e non alle qualificazioni date a tali fatti dalla parte, e per questo ritiene provato il meccanismo impositivo posto a fondamento della pretesa monitoria di [OSCURATO:SOCIETA]. dall'altro rigetta l'opposizione e ritenendo documentalmente provato il credito azionato nonché, quindi, la impossibilità per [OSCURATO:SOCIETA]. di verificare la correttezza delle penali applicate da Vodafone (già [OSCURATO:SOCIETA]) in mancanza di documenti giustificativi. Come emerge dai fatti di causa, la Corte d'appello, infatti, facendo propria la motivazione del giudice di prime cure, ha affermato che dall'esame della documentazione prodotta dalle parti risultasse come non fosse stato consentito a [OSCURATO:SOCIETA]. di verificare la correttezza delle penali applicate e come fosse stato "effettivamente" dimostrato il meccanismo impositivo dell'emissione delle note di credito contestate. Al contempo è stato escluso che il contenuto del contratto, ed in particolare l'art. 8, potesse giustificare il meccanismo impositivo adottato da [OSCURATO:SOCIETA]. e ciò alla luce del contenuto stesso della disposizione. Quindi, diversamente da quanto ritenuto dal ricorrente, il giudice di seconde cure, ha fondato la propria decisione non solo e non tanto sulla mancata specifica contestazione del meccanismo impositivo dell'emissione delle note di credito così come rappresentato dall'opposta ma anche in forza della documentazione prodotta dalle parti nel corso del giudizio. In presenza di due autonome rationes, tra loro distinte, e o,J.0 singolarmente idonee a sorreggedà SU-Piano logico giuridico, inammissibili le doglianze relative alle singole ragioni censurate. E' opportuno in merito rilevare che la non contestazione dei fatti non costituisce prova legale, bensì un mero elemento di prova, sicché il giudice di appello, ove nuovamente investito dell'accertamento dei medesimi con specifico motivo di impugnazione, è chiamato a compiere una valutazione discrezionale di tutto il materiale probatorio ritualmente acquisito, senza essere vincolato alla condotta processuale tenuta dal convenuto nel primo grado del giudizio (Cass.n. 8708 del 2017). Deve inoltre in questa sede ribadirsi che la valutazione della condotta processuale del convenuto, agli effetti della non contestazione dei fatti allegati dalla controparte, deve essere correlata al regime delle preclusioni, che la disciplina del giudizio ordinario di cognizione connette all'esaurimento della fase processuale entro la quale è consentito ancora alle parti di precisare e modificare, sia allegando nuovi fatti - diversi da quelli indicati negli atti introduttivi - sia revocando espressamente la non contestazione dei fatti già allegati, sia ancora deducendo una narrazione dei fatti alternativa e incompatibile con quella posta a base delle difese precedentemente svolte; in particolare, la mancata tempestiva contestazione, sin dalle prime difese, dei fatti allegati dall'attore è comunque retrattabile nei termini previsti per il compimento delle attività processuali consentite dall'art. 183 c.p.c., risultando preclusa, all'esito della fase di trattazione, ogni ulteriore modifica determinata dall'esercizio della facoltà deduttiva (Cass. n. 31402 del 2019). Alla luce di quanto innanzi resta assorbito l'ulteriore profilo di doglianza relativo alla tardività della contestazione da parte di Vodafone. La doglianza contiene un ulteriore profilo anch'esso inammissibile. k ricorrente si duole del fatto che "l'asserita tardività delle contestazioni di Vodafone avverso talune argomentazioni difensive di [OSCURATO:SOCIETA] avesse esonerato quest'ultima dall'onere di dimostrare la fondatezza del credito azionato in via monitoria. In particolare, [OSCURATO:SOCIETA] aveva dedotto che l'emissione delle note di credito non avveniva spontaneamente e (liberamente) ma su precisa richiesta di Vodafone". Nella sostanza IX ricorrente si duole del fatto che il giudice al di là delle note di credito avrebbe dovuto, in ogni caso, verificare documentalmente se l'applicazione delle penali contrattuali da parte di [OSCURATO:SOCIETA] era stata effettuata correttamente, in virtù del riparto degli )} oneri assertivi e probatori di cui al combinato disposto degli artt.1218 c.c. e 2697 c.c. Nel dolersi di quanto innanzi, tuttavia, ricorrente, proponendo quindi una ricostruzione alternativa a quella effettuata dal giudice di merito, sulla scorta del compendio probatorio, afferma che per revocare il decreto ingiuntivo sarebbe bastato esaminare la documentazione versata in atti da Vodafone, richiamando all'uopo taluni documenti. Il profilo risulta quindi inammissibile in quanto, al di là di quanto innanzi evidenziato, At ricorrente mira ad una rivisitazione della valutazione delle prove, così come effettuata dal giudice di seconde cure, inibita in questa sede. 4.In conclusione il ricorso deve essere dichiarato inammissibile ed il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali come da dispositivo. Stante il tenore della pronunzia, ai sensi del comma 1 quater dell'art. 13, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (aggiunto dall'art. 1, comma 17, della I. 24 dicembre 2012, n. 228), deve darsi atto della sussistenza dei presupposti, processuali, per il versamento, da parte deericorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna 4)1_ ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in euro 8.200,00 oltre 300,00 per esborsi ed accessori di legge nonché spese generali nella misura del 15 per cento. Dà atto della sussistenza dei presupposti, processuali, per il versamento, da parte de(ricorrente, dell'ulteriore importo a