Cassazione n. 38447/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 25/9/2019 della Corte di appello di Brescia; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; sentita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza limitatamente all'aumento di pena per la recidiva, con rideterminazione della pena [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte di appello di Brescia, pronunciandosi (per la seconda volta) in sede di rinvio, rideterminava nella misura di cui al dispositivo la pena inflitta dal Tribunale di Bergamo 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA] ad [OSCURATO:PERSONA], alias [OSCURATO:PERSONA], alias [OSCURATO:PERSONA], condannato per il delitto di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, in materia di hashish. 2. Propone ricorso per Cassazione l'imputato, a mezzo del proprio difensore, deducendo i seguenti motivi: - violazione ed erronea applicazione dell'ad, 2, comma 4, cod. pen., con riguardo all'art. 73, comma 5, decreto citato. La Corte di appello, chiamata dal Giudice di legittimità ad individuare il trattamento sanzionatorio più favorevole, avrebbe operato un raffronto esclusivamente tra la disciplina vigente all'epoca del fatto (settembre 2008/marzo 2009) e quella attuale, ed avrebbe applicato quest'ultima senza valutare, come invece dovuto, le ulteriori modifiche nel frattempo intervenute; tra queste, la sentenza Corte cost. n. 32 del 2014, che - dichiarando incostituzionali le modifiche introdotte dal d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dalla I. 21 febbraio 2006, n. 49 - avrebbe fatto rivivere la precedente disciplina dell'intero art. 73, compreso, quindi, il trattamento sanzionatorio previsto nel comma 5, allora diviso tra droghe "pesanti" e droghe "leggere" (come quella qui interessata), queste ultime sanzionate con la reclusione da sei mesi a quattro anni (oltre la multa). A parità di regime sanzionatorio, rispetto a quello attuale, la disciplina in concreto più favorevole dovrebbe allora essere individuata nella cd. I. "Iervolino-Vassalli", che - qualificando l'ipotesi lieve come circostanziata, non autonoma - ne consentiva il bilanciamento con le aggravanti, come avvenuto nel caso di specie con il giudizio di prevalenza della prima sulla recidiva ex art. 99, comma 4, cod. pen.; la sentenza, pertanto, dovrebbe essere annullata, avendo erroneamente individuato la disciplina da applicare in quella oggi vigente; - inosservanza dell'ad. 597, comma 3, cod. proc. pen. Pur pervenendo ad una pena finale complessivamente inferiore a quella irrogata dal Tribunale, la Corte di appello avrebbe violato il divieto di reformatio in peius, proprio perché - in conseguenza della non corretta individuazione della norma più favorevole - avrebbe applicato l'aumento per la recidiva, che, in precedenza, era stata invece neutralizzata dalla soccombenza rispetto all'attenuante di cui all'ad. 73, comma 5, decreto citato. 3. Con requisitoria scritta del 25/9/2021, il Procuratore generale presso questa Corte ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza limitatamente all'aumento per la recidiva, con rideterminazione della pena. [OSCURATO:PERSONA] 4. Il ricorso è fondato. 5. La Quarta Sezione di questa Corte, con la sentenza n. 11727/19 del 5/3/2019, ha annullato con rinvio la pronuncia della Corte di appello di Brescia del 7/3/2013 limitatamente al trattamento sanzionatorio, sul presupposto che, successivamente alla stessa decisione di merito, l'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, qui in esame, era stato interessato da due novelle: il d.l. 23 dicembre LA"n scU 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla I. 21 febbraio 2014, n. 10 (che aveva trasformato la stessa ipotesi lieve da circostanza attenuante a fattispecie di reato autonoma) e la I. 16 maggio 2014, n. 79 (di conversione, con modificazioni, del d.I. 20 marzo 2014, n. 36), che aveva mutato la cornice edittale della norma. Si rendeva necessario, pertanto, individuare il regime di maggior favore per l'imputato, ai sensi dell'art. 2 cod. pen., e questa operazione era rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito. 6. La Corte di appello si è dunque pronunciata in sede di rinvio, ed ha verificato quale fosse la disciplina in concreto più favorevole; al riguardo, ha riscontrato che, all'epoca del commesso reato, il comma 5 in esame era sanzionato con la reclusione da uno a sei anni (oltre la multa), mentre la successiva disciplina di cui alla citata I. n. 79 del 2014 aveva ridotto la cornice edittale ad un margine tra sei mesi e quattro anni di reclusione (oltre la multa). Cornice, peraltro, anche oggi vigente. Quest'ultima, dunque, doveva esser ritenuta la disciplina più favorevole; senza possibilità, peraltro, di operare il bilanciamento con la contestata recidiva, atteso che nelle more - come già richiamato (art. 2, d.l. n. 146 del 2013, poi convertito dalla I. n. 10 del 2014) - la fattispecie in esame era stata trasformata da circostanza attenuante ad ipotesi autonoma di reato. 7. Questa decisione non risulta corretta. La sentenza impugnata, infatti, non ha valutato che la disciplina vigente al tempo del commesso reato è stata espunta dall'ordinamento - con efficacia ex tunc - dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32 del 2014, che ha dichiarato incostituzionale la novella di cui al d.l. n. 272 del 2005 anche con riguardo alle modifiche introdotte nel comma 5 in oggetto. Ne consegue che la Corte di appello - nel verificare la normativa più favorevole - non avrebbe dovuto porre a confronto l'attuale disciplina con una dichiarata incostituzionale, ma la prima con 'la reviviscente normativa anteriore alla sentenza della Corte costituzionale; da questo confronto il Giudice di appello avrebbe così tratto che la cornice edittale dell'art. 73, comma 5 in esame - quanto a droghe "leggere" (come l'hashish) - era la stessa nelle due discipline (reclusione da sei mesi a quattro anni, oltre la multa), ma quella precedente alla sentenza n. 32/2014 si attagliava ad una ipotesi circostanziata, dunque suscettibile di bilanciamento con le circostanze aggravanti, compresa la recidiva (come operato dal primo Giudice). Disciplina, quindi, più favorevole di quella attuale, che - si ribadisce - non consente questo bilanciamento (tra le altre, Sez. 1, n. 21882 del 18/3/2021, P., Rv. 281442). 8. Ne consegue che la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, limitatamente al disposto aumento per la recidiva (che va eliminato), con rideterminazione della pena nella misura di otto mesi di reclusione e 1.800 euro di multa. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente al trattamento sanzionatorio, rideterminando la pena in mesi otto di reclusione ed euro 1.800,00 di multa.