Cassazione n. 28834/2022

ricorso proposto da: AGENZIA delle ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12, presso gli Uffici dell’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende. –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n.11 presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende per procura a margine del controricorso. -controricorrente– [OSCURATO:PERSONA] esterno Avverso la sentenza n. 4623 / 1 / 1 5 della Commissione tributaria regionale delLazio, depositata il giorno 1 settembre 201 5 . udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24febbraio 20 2 2 dal Consigliere dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Si legge dalla sentenza impugnata che, a seguito di verifica fiscale eseguita nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.(TEI), per i periodi di imposta dal 2004 al 2008, vennero riscontrati per l’annualità 2005: l’indebita deduzione di costi connessi ad illeciti penalmente rilevanti e l’indebita detrazione dell’IVA; l’indebita deducibilità, ai fini dell’IRAP e dell’IRES, di costi relativi a contributi di start-up erogati alla Alpitel e la detraibilità dell’IVA, siccome riferiti a fatture per operazioni inesistenti e privi del requisito dell’inerenza. Da tali addebiti scaturivano sanzioni per infedele dichiarazione. L’Ufficio, recependo le risultanze del p.v.c., emise a carico della Società tre diversi avvisi di accertamento tra i quali il n.TK5090605261, oggetto del presente giudizio, relativo a IRES e notificato alla ETI quale consolidante. Il ricorso proposto dalla Società avverso questo avviso di accertamento, venne rigettato dall’adita Commissione tributaria provinciale e la decisione, appellata dalla Società, è stata riformata, con la sentenza indicata in epigrafe, dalla Commissione tributaria regionale del Lazio (d’ora in poi C.T.R.) la quale ha annullato l’avviso di accertamento impugnato. In particolare, il Giudice di appello -rilevato di avere già deciso, in senso favorevole alla parte privata, analoghe fattispecie e che era in atti la richiesta di archiviazione da parte del P.M. per il procedimento penale a carico degli amministratori della Società-riteneva che l’Ufficio, in assenza di inizio dell’azione penale (ovverossia di richiesta di rinvio a giudizio) non poteva sostenere, ai sensi dell’art.14, comma 4-bis, della legge n.537 del 1993, l’indeducibilità dei costi e delle s pese. Svolgeva analoghe considerazioni in ordine all’indetraibilità dell’IVA. Avverso la sentenza l’Agenzia delle entrate propone, affidandosi a tre motivi, ricorso cui resiste, con controricorso, la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] ricorso è stato avviato, ai sensi dell’art.380 bis-1 cod.proc.civ., in camera di consiglio, in prossimità della quale la controricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA]. 1.L’Agenzia delle entrate - premesso in fatto, che oggetto del ricorso è l’avviso di secondo livello n.TK5090605261 diretto alla ERICSSON quale consolidante e che, con l’impugnazione, intende censurare la decisione solo con riferimento al capo di sentenza in cui la C.T.R., dopo avere ritenuto che il divieto di deduzione dei costi , previsto dall’art.14, comma 4 bis della legge n.537 del 1993, non era operante nella fattispecie in esame, ha statuito : “ Tutto quanto precede, oltre ad assorbire tutte le altre eccezioni sollevate da parte contribuente e dell’Agenzia …conduce ad affermare l’illegittimità delle rettifiche fiscali poste in essere dall’Ufficio finanziarioin virtù dell’art.14 comma 4 bis della legge 537 del 1993, anche per quanto attiene all’indetraibilità dell’imposta sul valore aggiunto”- articola i seguenti mezzi di impugnazione: 1.1.con il primo motivo deduce l’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio che hanno fatto oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art.360, primo comma, n.5,cod. proc. civ., con riferimento alla statuizione concui la Commissione regionale aveva affermato che le verifiche fiscali erano state poste in essere dall’Ufficio finanziario “in virtù dell’art.14, comma 4-bis,della legge n.537 del 1993” laddove in tutti i gradi del giudizio si era rilevato, come emergente anche dagli atti impositivi, che le operazioni erano state contestate non solo in quanto integranti reato ma anche in quanto prive dei requisiti di inerenza e, per le operazioni oggetto del secondo rilievo, perché anche oggettivamente inesistenti. Con la conseguenza che , secondo la prospettazione difensiva, la decisione era del tutto svincolata dal reale contenuto della controversia e dalle questioni oggetto del giudizio; 1.2. c on il secondo motivo , la ricorrente, deduce, ai sensi dell’art.360, primo comma, num.4, cod. proc. civ., la nullità della motivazione, perché apparente, laddove la C.T.R. aveva ritenuto assorbite tutte le altre eccezioni sollevate da parte dell’Agenzia delle entrate. In realtà, secondo la prospettazione difensiva, la sentenza impugnata era nulla in quantoil Giudice di appello aveva riformato la decisione di primo grado,senza pronunciare sul distinto capo di quella pronuncia che aveva ritenuto non deducibili i costi in esame per difetto di inerenza. La sentenza era, altresì, affetta di nullità in quanto la C.T.R. aveva pronunciato con riferimento all’IVA, non costituente oggetto di giudizio, laddove la controversia riguardava esclusivamente l’IRESdi gruppo; 1.3. c on il terzo motivo di ricorso deduce la violazione e falsa applicazione dell’art.109 del d.P.R. n.917 del 1986 laddove la C.T.R. aveva accolto integralmente l’appello della Società senza alcun vaglio sulla sussistenza dei requisiti di cui all’invocato articolo 109. 2.La controricorrente, [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. (TEI), eccepisce preliminarmente l’inammissibilità del ricorso perché la notificazionedello stesso, effettuata a mezzo p.e.c., sarebbe priva della relata di notifica e, per tardività, essendo stato l’atto notificato dopo le ore 21 dell’ultimo giorno utile per l’impugnazione. 2.1.Le eccezioni sono infondate. La prima perché dalla relata agli atti e dall’attestazione di conformità risulta la corretta notificazione del ricorso e, in ogni caso, perché secondo il costante orientamento di questa Corte (v.Cass. n.3805 del 16/02/2018; n.14042 del 1.6.2018; n.26489 del 19.10.2018) l'irritualità della notificazione di un atto (nella specie, ricorso per cassazione) a mezzo di posta elettronica certificata non ne comporta la nullità se la consegna telematica ha, comunque , prodotto il risultato della conoscenza dell'atto e determinato così il raggiungimento dello scopo legale dello stesso, in omaggio alla regola generale sancita dall'art. 156, terzo comma, cod.proc. c iv .: ne deriva che è inammissibile l'eccezione con la quale si lamenti esclusivamente detto vizio procedimentale, senza prospettare un concreto pregiudizio per l'esercizio del diritto di difesa. 2.2. Parimenti infondata la seconda eccezione, essendo intervenuta, sulla questione, la Corte Costituzionale la quale, con sentenza n.75 del 19 marzo 2019, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 16-septies del decreto - legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del paese), convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, inserito dall'art. 45-bis, comma 2, lettera b), del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari), convertito, con modificazioni, nella legge 11 agosto 2014, n. 114, nella parte in cui prevede che la notifica eseguita con modalità telematiche la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24 si perfeziona per il notificante alle ore 7 del giorno successivo, anziché al momento di generazione della predetta ricevuta. 3.Inoltre, la controricorrente -premesso in fatto che, sulla base della medesima verifica fiscale, con riferimento all’anno di imposta 2005, erano stati emessi quattro distinti avvisi di accertamento (uno per IVA e Irap, uno per IRES di primo livello notificato alla consolidata, uno per IRES notificato alla consolidante di secondo livello e oggetto del presente ricorso, e il quarto per l’atto di contestazioni delle sanzioni) impugnati con distinti ricorsi e decisi condistinte sentenze, sia in primo che in secondo grado- rileva, altresì, che in mancanza di valido ricorso, la sentenza che aveva deciso, in senso favorevole alla Società, l’accertamento di primo livello era passata in cosa giudicata, come da copia della s entenza prodotta con attestazione della Segreteria della C.T.R. del Lazio. Eccepisce, pertanto, l’inammissibilità del ricorso per violazione dell’art.2909 cod.civ. e dell’art.324 cod. proc. civ., proposto avverso la sentenza di identico contenuto a quella aveva deciso sull’accertamento di primo livello e che era passata in giudicato. In memoria, la ricorrente ribadisce l’inammissibilità del ricorso per ulteriori giudicati esterni relativi all’annualità 2008. 4. Il ricorso va rigettato per sopravvenuto giudicato pregiudizievole. 4.1. Questa Corte, con sentenza in data 11.01.2022 n.499 , ha già affermatoche la pronuncia di illegittimità di avviso di accertamento di II livello, accertata con sentenza passata in giudicato, costituisce giudicato esterno che spiega inevitabilmente i suoi effe tti anche sul processo che ha ad oggetto l’avviso di accertamento di primo livello emesso nei confronti della consolidata, relativo all’imposta teorica,ma con riferimento alle medesime riprese fiscalie che, pertanto, una volta accertata, con il passaggio in giudicato, l’illegittimità dell’avviso di II livello emesso nei confronti della consolidante, avente ad oggetto l’imposta effettiva, non può che conseguirne il rigetto del ricorso relativo all’avviso di accertamento di I livello emesso nei confronti della consolidata. 4.2. Alla luce di tali principi, condivisi dal Collegio, n on appare revocabile in dubbio la pregiudizialità, rispetto all’odierno giudizio, di quello, conclusosi con la sentenza della Commissione tributaria regionale, come sopra meglio specificata, che ha annullato l’avviso di accertamento avente ad oggetto la cd. IRES teorica in capo alla consolidatae che concerne le medesime riprese fiscali ed è di identico contenuto a quella impugnata con il ricorso in esame. Si deve, infatti, ritenere che se il giudicato esterno relativo all’accertamento di II livello vale nel giudizio sull’accertamento di I livello, anche nel caso opposto, qui in esame , non può c he valere la medesima conclusione: il giudicato formatosi sull’atto di I livello deve inevitabilmente spiegare effetti nel giudizio sull’atto di II livello. Se, infatti, si è formato il giudicato sull’atto che dovrebbe accertare la violazione commessa dalla consolidata è ovvio che ne risente anche la determinazione del reddito da questa trasferito al consolidato e conseguentemente la legittimità dell’avviso di accertamento di secondo livello che accerta l’imposta relativa a tale reddito. 5.Ne consegue il rigetto del ricorso. 6.La soluzione della controversia sulla base di giudicato formatosi dopo la proposizione del ricorso per cassazione induce a compensare integralmente tra le parti le spese processuali. 7.Nei confronti dell’Agenzia delle Entrate, non sussistono i presupposti processuali per dichiarare l'obbligo di versare, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, non potendo tale norma trovare applicazione nei confronti delle Amministrazioni dello Stato che, mediante il meccanismo della prenotazione a debito, sono esentate dal pagamento delle imposte e tasse che gravano sul processo (cfr. Cass.n.1778 del 29/01/2016). P.Q.M. Rigetta il ric