Cassazione n. 06163/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (CUI 04PGTAA) [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 05/04/2022 della CORTE APPELLO di ANCONAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'inarnmissibilità del ricorso; lette le conclusioni scritte del difensore, Avv. [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse del proprio assistito, che, in replica alle conclusioni del PG, ha insistito nell'accoglimento del ricorso, trattato ai sensi dell'art. 23 comma 8, del D.L. 137/2020, e successive modifiche ed integrazioni. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte d'appello di Ancona, in parziale riforma della sentenza 5.07.2019 del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], appellata da [OSCURATO:PERSONA]- THI, riconosciuta l'attenuante di cui all'art. 62, n. 4, c.p., riduceva la pena al me- desimo inflitta in 5 mesi di reclusione ed euro 900 di multa, confermando nel resto l'appellata sentenza che lo aveva riconosciuto colpevole del reato di detenzione a fini di spaccio di sostanza stupefacente del tipo eroina, riconosciuta l'ipotesi lieve di cui al co. 5 dell'art. 73, TU Stup. 2. Avverso la sentenza impugnata nel presente procedimento, il predetto propone ricorso per cassazione tramite il proprio difensore di fiducia, deducendo un unico motivo, di seguito sommariamente indicato. 2.1. Deduce, con tale unico motivo di ricorso, il vizio di violazione di legge processuale in relazione agli artt. 178, lett. c), 420-bis e 420-ter, c.p.p. In sintesi, premesso che l'eccezione processuale era stata tempestiva- mente sollevata nei motivi di appello avverso la sentenza di primo grado, rileva la difesa come risulti dagli atti che l'imputato, all'udienza tenutasi davanti al Tribu- nale in data 5.07.2019, si trovasse in stato di detenzione in quanto ristretto presso la casa circondariale di Rimini. A tale udienza, presente l'avv. [OSCURATO:PERSONA] quale sostituto processuale del difensore di fiducia, la stessa aveva rappresentato al giudice lo stato detentivo, ma l'udienza era stata celebrata in assenza del detenuto, e, dopo l'escussione di un teste, all'esito della discussione veniva pronunciata la sentenza di condanna. Con i motivi di appello si era eccepita la nullità per mancato rinvio dell'udienza [OSCURATO:DATA_NASCITA] per legittimo ed assoluto impedimento dell'imputato in quanto detenuto, ma i giudici di appello avevano respinto tale eccezione soste- nendo che la rappresentazione dello stato detentivo non era stata seguita da un'eccezione formale né da richiesta di rinvio, con la conseguenza che l'imputato non aveva manifestato la propria volontà di comparire all'udienza, aggiungendo infine che lo stato di detenzione non era stato dimostrato in appello né era emerso dalle ricerche eseguite presso il DAP. Richiamata la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. Un., 7635/2022; Sez. Un., 34483/2006; Sez. Un., 35399/2010), sostiene la difesa che lo stato detentivo in qualunque modo rappresentato o comunicato o emergente dagli atti processuali, implica il dovere del giudice di riconoscere il legittimo impe- dimento dell'imputato e porlo in condizione di partecipare al processo, disponen- done la traduzione o rinviando all'udienza, ordinando la traduzione del medesimo, senza l'insorgenza di alcun onere aggiuntivo per l'imputato. Tanto premesso, la motivazione della Corte d'appello sul punto sarebbe errata in diritto, non essendo infatti necessario che alla rappresentazione dell'im- pedimento segua anche la richiesta di rinvio dell'udienza, conseguendo obbligato- riamente ex lege, non richiedendosi all'imputato la manifestazione della volontà di comparire, ma solo quella di rinunciare a presenziare nonostante la disposta tra- duzione, né, infine, la detenzione dell'imputato doveva essere dimostrata con l'atto di appello. Su tale ultimo punto, rileva la difesa come, alla memoria depositata all'udienza [OSCURATO:DATA_NASCITA], era allegato l'ordine di esecuzione per la carcerazione, da cui risultava pacificamente che nel periodo 28.11.2018 — 24.08.2019 l'imputato si trovasse in stato di detenzione carceraria: dunque all'ud. [OSCURATO:DATA_NASCITA] era ancora detenuto. 3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato in data 21.11.2022 la propria requisitoria scritta con cui ha chiesto l'inammissibilità del ricorso. In sintesi, sostiene il PG, che il motivo, sebbene in astratto fondato - atteso il principio giurisprudenziale per cui la detenzione per altra causa comunicata solo in udienza concreterebbe un legittimo impedimento a comparire -, in concreto non sarebbe accoglibile, avendo la Corte d'Appello accertato se tale detenzione, non dimostrata, sussistesse o meno e non essendo stata fatta istanza di rinvio ad altra udienza da parte del difensore. 4. In data 27.12.2022, l'Avv. [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse del proprio assistito, ha fatto pervenire, in replica alle conclusioni del PG, le proprie conclusioni scritte, insistendo nell'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso, trattato cartolarmente a norma dell'art. 23, comma ottavo, d.l. n. 137 del 2020 e successive modifiche ed integrazioni, è fondato. 2. Attesa la natura processuale è obbligo della Suprema Corte accedere al fascicolo del giudizio di primo grado e, dagli atti, emerge che all'udienza del 5 3 il luglio 2019 il sostituto processuale del difensore rappresentava, sia pure attra- verso l'atto di nomina, il legittimo impedimento a comparire dell'imputato perché detenuto per altro procedimento presso la casa circondariale di Rimini. Il Tribunale non si pronunciava sul punto. A fronte della specifica eccezione dedotta con l'atto di appello, il Giudice territoriale ne escludeva la rilevanza atteso che il difensore di fiducia non aveva in alcun modo evidenziato il presunto stato di detenzione del proprio assistito limitandosi a far depositare dal proprio sostituto un atto di designazione ex art. 102 c.p.p. al cui interno veniva surrettiziamente comunicato che l'assistito [OSCURATO:PERSONA] sarebbe stato detenuto presso la Casa cir- condariale di Rimini. Nessuna richiesta di rinvio dell'udienza o eccezione riportata a verbale era pervenuta, di talché il collegio escludeva vi fosse la volontà di com- parire del prevenuto all'udienza del 5 luglio 2019. A ciò aggiungeva che, dalle ricerche effettuate dalla Corte territoriale mediante acquisizione della certifica- zione fornita dal DAP, lo stato di detenzione non era emerso. 3. Orbene, giova rilevare che nel nostro sistema, lo stato di detenzione dell'imputato, implicando l'assenza della libertà di locomozione, condizionata al volere delle autorità carcerarie, costituisce impedimento assoluto a comparire, con la conseguenza che, ove a tale situazione non sia posto rimedio mediante l'ordine di traduzione, l'imputato è privato del diritto di intervenire e di difendersi, anche personalmente, nel processo, diritto che, invece, deve essergli incondizionata- mente assicurato. D'altro canto, in tale ipotesi, non sussiste a carico dell'imputato un onere di preventiva comunicazione della propria materiale impossibilità a comparire, né tale onere può essere desunto dalla diversa ed esplicita previsione dettata per il difensore (art. 420-ter, comma quinto, cod. proc. pen.) - che trova ragione nella insindacabile scelta di bilanciare con esclusivo riferimento alla difesa tecnica i va- lori costituzionali in gioco - la quale, al contrario, consente di escludere che un analogo onere di tempestiva deduzione possa implicitamente desumersi dal si- stema per l'imputato, anche alla luce delle norme sovranazionali ed in particolare della Convenzione europea dei diritti dell'uomo - come interpretati dalla giurispru- denza della CEDU - alle quali lo Stato italiano ha l'obbligo di conformarsi (cfr. in termini: Sez. 5, n. 37620 del 17/10/2006, Rv. 235227; Sez. 6, n. 2300 del 10/12/2013 - dep. 20/01/2014, Rv. 258246-01). 4. Tali principi sono stati cristallizzati dalle Sezioni Unite di questa Corte, correttamente citate nel ricorso, per cui la detenzione dell'imputato per altra causa, sopravvenuta nel corso del processo e comunicata solo in udienza, integra (n un'ipotesi di legittimo impedimento a comparire e preclude la celebrazione del giudizio in contumacia - oggi in absentia -, anche quando risulti che l'imputato medesimo avrebbe potuto informare il giudice del sopravvenuto stato di deten- zione in tempo utile per la traduzione, in quanto non è configurabile a suo carico, a differenza di quanto accade per il difensore, alcun onere di tempestiva comuni- cazione dell'impedimento (nella specie, in cui la contumacia, dichiarata in primo grado e censurata con specifico motivo di impugnazione, era stata ritenuta legit- tima in appello, la Corte ha annullato sia la sentenza di primo grado che quella di secondo grado, rinviando il giudizio al tribunale: Sez. U, n. 37483 del 26/09/2006 - dep. 14/11/2006, Rv. 234600 - 01). La medesima ratio è altresì richiamata anche in caso di arresti domiciliari secondo il dettato delle Sezioni Unite: l'imputato detenuto o soggetto a misure limitative della libertà personale, che abbia tempestivamente manifestato in qual- siasi modo la volontà di comparire all'udienza, ha diritto di presenziare al giudizio camerale d'appello avverso la sentenza pronunciata in giudizio abbreviato, anche se ristretto in luogo posto fuori dalla circoscrizione del giudice procedente (in mo- tivazione la Corte, nell'escludere che la richiesta debba rispettare il termine di cinque giorni indicato dall'art. 127, comma secondo, cod. proc. pen., ha precisato che detto principio è conforme ai principi enucleabili dall'art. 111 Cost., dall'art. 6, comma terzo, lett. c), d) ed e), della Cedu, dall'art. 14, comma terzo, lett. d), e) ed f) del Patto internazionale sui diritti civili e politici e da quanto affermato da Corte cost., sent. n. 45 del 1991: Sez. U, n. 35399 del 24/06/2010, F., Rv. 247835 - 01). I suddetti orientamenti, dei quali è necessario tener conto per la risoluzione del caso che occupa, sono stati ribaditi, di recente, dal [OSCURATO:PERSONA] nonnofi- lattico per cui la restrizione dell'imputato agli arresti domiciliari per altra causa, documentata o, comunque, comunicata al giudice procedente, in qualunque tempo, integra un impedimento legittimo a comparire che impone il rinvio del pro- cedimento ad una nuova udienza e la traduzione dell'imputato stesso (Sez. U, n. 7635 del 30/09/2021 - dep. 03/03/2022, Rv. 282806 - 01). 5. Alla stregua di quanto sopra, le argomentazioni spese dal Giudice terri- toriale non sono idonee a superare la nullità verificatasi all'udienza del 5 luglio 2.-.4et 2114,, poiché qualora il giudice sia a conoscenza dello stato detentivo, anche se non comunicato con specifico atto, ha l'onere di accertarsi dello stato di detenzione, sia esso carcerario che in regime di arresti domiciliari, dell'imputato nei cui con- fronti si celebra il processo, posto che l'assenza del medesimo all'udienza com- porta comunque l'obbligo per il giudice di pronunciarsi ex art. 420-ter, co. 2, 5 c.p.p., ossia ogni volta che appaia semplicemente "probabile" che l'assenza dell'imputato sia dovuta ad assoluta impossibilità a comparire per causa fortuito o forza maggiore. Invero, la detenzione dell'imputato per altra causa, sopravvenuta nel corso del processo e comunicata solo in udienza, impone al giudice di disporre accerta- menti finalizzati alla verifica del legittimo impedimento, sicché, ove il giudice di- sponga procedersi ugualmente al giudizio, si verifica la nullità di ordine generale di cui all'art. 178, comma 1, lettera c), cod. proc. pen., da rilevare o ecce- pire prima della deliberazione della sentenza del grado successivo (Sez. 2, n. 20774 del 24/04/2019, Rv. 276918 — 01; più risalente, Sez. 6, n. 5989 del 10/03/1997, Rv. 209322 — 01). In altri termini, non è dirimente né la forma con cui viene rappresentato il legittimo impedimento, non sussistendo a carico dell'imputato per pacifica giuri- sprudenza alcun onere a riguardo, né la mancata richiesta di rinvio ad altra udienza per le medesime ragioni. Nell'ottica di un processo a carattere accusatorio, la partecipazione dell'imputato al "suo" processo è condizione indefettibile per il regolare esercizio della giurisdizione; essa afferisce al diritto di difesa e, perciò, non può essere sottoposta a limiti, potendo al più essere oggetto di rinuncia da parte del titolare dello stesso, in presenza di una non equivoca manifestazione di volontà. Al diritto dell'imputato di partecipare al processo del resto è riconosciuto rango costituzionale (art. 111 Cost.): un giudizio senza imputato può essere cele- brato solo a seguito di una sua chiara opzione, anche solo ragionevolmente pre- sunta, cosciente e volontaria, cioè responsabile. Secondo le più recenti Sezioni Unite "l'assenza può costituire, quindi, chiara espressione della abdicazione del diritto a partecipare solo ove non risulti in alcun modo la presenza di un impedi- mento e possa essere ricondotta univocamente ad una libera rinuncia dell'impu- tato ad esercitare il suo diritto. Tale condizione non sussiste in tutte le ipotesi nelle quali il giudice che procede ha conoscenza dell'esistenza di un impedimento dell'imputato a partecipare al processo a causa della limitazione della libertà per- sonale e non sia stata manifestata da parte dell'interessato, in maniera inequivoca, la volontà di rinunciare a presenziare. In tal caso incombe al giudice procedente l'obbligo di esercitare, di ufficio e senza ulteriori sollecitazioni da parte dell'impu- tato, tutti i poteri che l'ordinamento gli conferisce al fine di assicurare la parteci- pazione dell'imputato non rinunciante. La difforme interpretazione si fonda sul di- sconoscimento della natura assoluta dell'impedimento, in quanto superabile da una manifestazione di interesse da parte dell'imputato, ma omette di considerare che tale attività, sicuramente possibile, non è però imposta dalla legge, che non pone a carico dell'imputato, citato in condizioni di libertà, e ristretto per altra causa, di attivarsi presso il giudice della cautela, o il magistrato di sorveglianza competente sulla restrizione in atto. Il dato normativo impone di escludere la le- gittimità di una interpretazione che appare fondata sulla configurazione della par- tecipazione dell'imputato come un interesse perseguibile su sua iniziativa, e non un diritto, e su esigenze di funzionalità e celerità del processo, più che sul rispetto della sua ritualità, secondo le precise scansioni dettate dalle disposizioni sul punto" (Sez. U., n. 7635 del 30/09/2021 - dep. 03/03/2022, in motivazione). 6. Infine, sebbene i profili fin qui analizzati abbiano valore assorbente ri- spetto all'ultima questione afferente alle ricerche effettuate dalla Corte d'appello secondo cui, in base ai certificati rilasciati dal DAP alla data del 5 luglio 2019, il ricorrente non risultava essere detenuto, non può ritenersi non provato lo stato di detenzione dell'imputato alla data dell'udienza, in quanto, al fine di risolvere l'ec- cezione processuale, questa Corte ha disposto l'acquisizione presso l'ufficio giudi- ziario a quo della situazione giuridica del ricorrente alla data dell'udienza del 5 luglio 2019. Inequivoca è, nella specie, la nota inviata a mezzo PEC dall'ufficio dibatti- mento del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] all'ufficio esecuzioni della Procura Generale di Ancona. In particolare, in tale nota si attesta che, per quanto riguarda il periodo di custodia cautelare sofferto dall'imputato [OSCURATO:PERSONA], per quanto qui di interesse, che "dalla data del 28.11.2018 a tutt'oggi (dunque, alla data della PEC, 23.12.2019: n.d.r.) custodia cautelare in carcere, a seguito di or- dinanza disposta dal Tribunale composizione Collegiale di [OSCURATO:PERSONA] in sede di aggravamento in data 28.11.2018". Risulta, pertanto, effettivamente, che dalla data del 28.11.2018 il Salam si trovasse ristretto in carcere per effetto dell'ordinanza di custodia cautelare emessa dal tribunale collegiale di [OSCURATO:PERSONA] in sede di aggravamento disposto nel proc. pen. 2862/2017 rgnr PM [OSCURATO:PERSONA]. Tale stato detentivo risultava, dunque, in corso alla data del 5.07.2019, con conseguente fondatezza dell'eccezione propo- sta, ciò che conforta ulteriormente l'esattezza della doglianza difensiva. 7. L'accoglimento del motivo di ricorso comporta l'annullamento della sen- tenza impugnata e, per effetto della regola processuale di cui all'art. 185, comma terzo, cod. proc. pen., anche della sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA], attesa la regressione del procedimento al grado in cui è stato compiuto l'atto nullo, con conseguente rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] in diversa composizione. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata e quella emessa dal T