Cassazione n. 02173/2024

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 15033- 201 9 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del pro tempore , elettivamente domiciliatain Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 31 , presso lo studio dell'avv. prof. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappresentat a e difesacon l'avv. [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura in calce al ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, v ia XXIV Maggio 43, presso lo studio degli avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] dai quali èrappresentata e difes a , giusta procura in calce al controricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -controricorrente - Ric. 2019n. 15033sez. S2 - ud. 20 - 6 -2023 - 2 - avverso la sentenza n. 3000/2018della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, pubblicatail 5/11/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/6/2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie delle parti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Per la migliore comprensione dei fatti di causa è opportuno premettere che il general contractor Consorzio BREBEMI indisse una procedura ad evidenza pubblica dell’appalto dei lavori di «Riqualificazione della S.P. 103 Cassanese (lotto 0L)», poi aggiudicato all’associazione temporanea di imprese, avente incontestata natura orizzontale, costituita da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (di seguito Cavalleri), quale mandataria e da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (brevemente, [OSCURATO:PERSONA]), quale mandante;per l’esecuzione dei lavori, le due associate Cavalleri e [OSCURATO:PERSONA] costituirono la società consortile a responsabilità limitata Cassanese, ai sensi dell’art. 93 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, cioè del regolamento di esecuzione e attuazione del d.lgs.12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice degli appalti. In data 25 maggio 2012 fu stipulato tra [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (già [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA].) e la società consortile Cassanese un contratto avente ad oggetto la fornitura di ferro b450 c presagomatoper ilcantiere di «autostrada bre.be.mi-sp 103 cassanese riqualificazione lotto 0l». [OSCURATO:PERSONA], avendo maturato un credito per la fornitura, in forza del regime di responsabilità solidale derivante dal combinato disposto degli artt. 37, comma 5, del Codice degli appalti 2006 e 93 del Regolamento di attuazione, ottenne dal Tribunale di Venezia il decreto ingiuntivo n. 1095/2014, con cui fu ingiunto alla società consortile Cassanese e, in solido, a Cavalleri e a [OSCURATO:PERSONA],di pagare Ric. 2019n. 15033sez. S2 - ud. 20 - 6 -2023 - 3 - in suo favore l’importo di Euro 64.494,52 oltre interessi e penale ex art. 3 l.192/98. 2. Avverso questo decreto [OSCURATO:PERSONA] propose opposizione, convenendo in giudizio [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ed eccependo l’incompetenza territoriale del Tribunale di Venezia per essere competente il Tribunale di Milanoquale foro convenzionale ex art. 18 del contratto di fornituraintercorso tra l’opposta e la società consortile Cassanese; in merito e per quel che qui ancora rileva, contestò la sussistenza della propria responsabilità solidale , perché la società consortile era stata costituita in forma di società a responsabilità limitatae perciò rispondeva con il solo suo patrimonio e perché l’art. 37 comma 5 del Codice appalti non era applicabile alla fattispecie in quanto il contratto di fornitura si poneva comunque « a valle » del contratto di appalto. Con sentenza n. 2298/2014 il Tribunale di Venezia rigettò l’opposizione. 3. Con sentenza n. 3000/2018, la Corte d’appello di Venezia rigettò l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA], confermando, in particolare, il rigetto dell’eccezione di incompetenza per territorio, perché la responsabilità solidale era stata fondata, in domanda, sul quinto comma dell’art. 37 del Codice degli appalti e il foro in derogaera stato convenutotra soggetti differenti, la società consortile e il fornitore. 4. Avverso questa sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha lamentato, in relazione all'art. 360, comma 1 n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1321, 1372, comma 1, 1297 e 1945 cod. civ. nonché dell’art. 28 cod. proc. civ.,per avere la Corte Ric. 2019n. 15033sez. S2 - ud. 20 - 6 -2023 - 4 - d’appello ritenuto che la clausola di proroga del foro contenuta nell’art. 18 del contratto intercorso tra Cassanese e [OSCURATO:PERSONA] non si applichi anche nei suoi confronti e non possa essere utilmente invocata a suo vantaggio. 1.2. Con il secondo motivo, la ricorrente ha sostenuto , in relazione all'art. 360, comma 1 n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli art.37 comma 5 e 176 del d.lgs. n. 163/2006 e 93 d.P.R. n. 207/2010, nonché degli art. 1362 e ss. , 2615 e 2615 ter cod. civ., per avere la Corte d’appello di Venezia ritenuto la sua responsabilità solidale con la società consortile Cassanese, per i crediti vantati da [OSCURATO:PERSONA], in ragione della disciplina speciale prevista per gli appalti pubblici e, in particolare, degli artt. 37 del Codice appalti e 93 del Regolamento di attuazione, sebbene queste norme in tema di responsabilità solidale non sarebbero applicabili in caso di affidamento a general c ontractor ; non sarebbe rilevante , in senso contrario , il richiamo in via negoziale alla disciplina dei contratti pubblici contenuto sia nel contratto di appalto « a monte » tra il general contractor [OSCURATO:PERSONA] e l’ATI Cavalleri-[OSCURATO:PERSONA], sianello s tatuto d ella società consortileCassanese; in ogni caso, il combinato disposto degli stessi art. 37 del Codice a ppalti e 93 del Regolamento di a ttuazione non potrebbe travolgere il principio di responsabilità limitata dei soci conseguente, secondo il diritto civile, alla forma giuridica rivestita dalla società consortile,costituita per l’esecuzione dei lavori aggiudicati . 2. Entrambi i motivi –che devono essere trattati congiuntamente per stretta continuità di argomentazione, sono infondati. La società ricorrente ha sostenuto che alla fattispecie si applichino le regole del codice civile, che la sua responsabilità solidale sarebbe stata fondata sulla sua qualità di socio della società consortile eche, in conseguenza, opererebbe invece lo schermo della personalità Ric. 2019n. 15033sez. S2 - ud. 20 - 6 -2023 - 5 - giuridica della società di capitali qual è la società consortile Cassanese che ha stipulato la fornitura con [OSCURATO:PERSONA]. La Corte d’appello ha respinto questa tesi, offrendo una ricostruzione in diritto condivisibile. L’art. 37 del Codice degli appalti applicabile ratione temporis, come introdottodal d. lgs . 163/2006 , è norma generale , contenuta nel titolo I della parte II: prevede, al primo comma, che «per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria»; prevede quindi, al comma quinto, che «l'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori.» Come già evidenziatonella narrativa , nella fattispecie era stato individuato un contraente generale, il Consorzio BREBEMI, ex art. 173 del Codice degli appalti. L’art. 176 dello stesso codice, precisava, al comma 6, che «i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, a cui non si applica il presente codice», ma con una clausola di salvezza, per le altre previsioni dello stesso capo; in particolare, prevedeva che « al contraente generale che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si applicano le sole disposizioni di cui alla parte I e alla parte II, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla parte III». Risulta che nell’appalto per cui è giudizio, aggiudicato a seguito di procedura ad evidenza pubblica, il Consorzio BREBEMI è stato ente aggiudicatore per l’ATI. L’art. 37 si applica, dunque, alla fattispecie anche in quanto richiamato dalla lett. d) del primo comma dell’art. 34 del Codice, secondo cui erano ammessi a partecipare alle procedure di affidamento Ric. 2019n. 15033sez. S2 - ud. 20 - 6 -2023 - 6 - dei contratti pubblici «i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti». A ciò deve aggiungersi che l’opera appaltata, l’a utostrada BRE.BE.MI - SP 103 CASSANESE riqualificazione lotto 0L , consisteva nella realizzazione di un’infrastruttura strategica in cui l'interesse regionale era concorrente con il preminente interesse nazionale (collegamento autostradale); in conseguenza, per il comma 6 dell’art. 161 del Codice degli appalti, ai contratti relativi si applicava, in quanto contenuta nella parte II, titolo I dello stesso codice (contratti di rilevanza comunitaria), anchel'art.37. L’art. 93 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207 stabiliva, poi , testualmente che «i concorrenti riuniti o consorziati indicati dal consorzio come esecutori dei lavori, dopo l'aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 eseguenti del codice civile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori»; «la società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o diapprovazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferma restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice dei contratti pubblici»; «ai fini della qualificazione dei concorrenti riuniti, i lavori eseguiti dalla società sono riferiti ai singoli concorrenti riuniti, secondo le rispettive quote di partecipazione alla società stessa (...)». Dall’analisi delle norme suddette che disciplinano la fattispecie deriva dunque che: - l’ATI e le imprese che lo compongono (il mandatario ha unicamente funzione di rappresentante) sono la parte contraente con Ric. 2019n. 15033sez. S2 - ud. 20 - 6 -2023 - 7 - la stazione appaltante o con il general contractor e si impegnano con la loro responsabilità personale; -la società consortile è soggetto distinto, costituito per la mera esecuzione dei lavori; -la titolarità del contratto di appalto rimane in capo alle associate in RTI, mentre la società consortile, costituita in base al citato art. 93, si configura come mero strumento esecutivo del contratto di appalto, ovvero come struttura operativa al servizio delle imprese riunite; -l'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori. Questa ricostruzione si fonda innanzitutto sull’interpretazione letterale del comma 2 dell’art. 93, in cui è esplicitamente previsto, con espressione inequivocabile, che la società subentri, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto, nell'esecuzione totale o parziale del contratto. D’altro canto, il criterio sistematico esclude una interpretazione di segno opposto perché la previsione della possibilità per le imprese costituite in ATI di costituire società anche consortili per l’esecuzione dei lavori non può essere strumento per schermare la responsabilità delle imprese riunite che è presupposto della scelta del contraente e dell’aggiudicazione dei lavoried è stata stabilita dal legislatore proprio allo scopo di tutelarel’Amministrazione, i subappaltanti e i fornitori e una migliore realizzazione dell’opera pubblica. Peraltro, gli stessi principi sono stati affermati da questa Corte in materia dellasocietà consortile prevista dall’art. 23 bis del precedente Codice degli appalti di cui alla legge 8 agosto 1977, n. 584: secondo tale norma,ugualmente, le imprese riunite potevano costituire tra loro una società, anche consortile, ai sensi del libro V, titolo V, capi III e segg. del Codice civile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei Ric. 2019n. 15033sez. S2 - ud. 20 - 6 -2023 - 8 - lavori, ma la società subentrava, senza che ciò costituisse ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite (cfr. Cass. Sez. 1, n. 77 del 04/01/2001; Sez. 1, n. 28220 del 26/11/2008). Pertanto, diversamente da quanto sostenuto in ricorso,la società ricorrente risponde solidalmente del debito della società consortile quale diretta aggiudicataria dell’appalto , ex art. 37 del Codice applicabile ratione temporis,così come chiesto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.; la clausola del foro convenzionalenon regola anche la competenza sulla sua controversia con il fornitore perché la sua obbligazione non trova titolo nel contratto in cui la deroga è stata stipulata. 3. Il ricorso è perciò respinto , con conseguente condanna del la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. al rimborso delle spese processuali in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. , liquidate in dispositivo in relazione al valoredella causa. Stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condannaDe [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. al pagamento, in favore diCapital [OSCURATO:SOCIETA]., delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro8000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge. Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorrente, di un ulteriore importo a titolo Ric. 2019n. 15033sez. S2 - ud. 20 - 6 -2023 - 9 - di contributo unificato pari a quello pre