Cassazione n. 12715/2022

ORDINANZA sul ricorso n.12814/2013 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], presso cui elettivamente domicilia in Roma alla piazza dei Martiri di Belfiore n.2. - ricorrente - CO ntro Agenzia delle entrate, in persona del direttore pro tempore, domiciliata ope legis in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende. -controricorrente - Avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, n.153/40/12, pronunciata il 9 novembre 2011, depositata il 12 aprile 2012 e non notificata Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9 marzo 2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: la [OSCURATO:SOCIETA]. ricorre con due articolati motivi contro l'Agenzia delle entrate avverso la sentenza n. 153/40/12, pronunciata il 9 novembre 2011, depositata il 12 aprile 2012 e non notificata, con la quale la Commissione tributaria regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, ha rigettato l'appello della società contro la decisione della Commissione tributaria provinciale di Frosinone, che aveva respinto il ricorso introduttivo della contribuente, relativo all'avviso di accertamento, con cui l'ufficio aveva rettificato la perdita dichiarata per l'esercizio 2003, avendo rilevato componenti negativi indeducibili ed una maggiore plusvalenza realizzata e non dichiarata; in particolare, con il processo verbale di constatazione redatto il 02.04.2007, i verificatori dell'Agenzia, per l'esercizio 2003, evidenziarono le seguenti violazioni, contestate alla società con l'atto di accertamento impugnato: a) componenti negativi indeducibili complessivi di euro 2.224.250,16 per deduzione perdite delle società partecipata "Ellerbrock gmbh" (svalutazione della partecipazione) imputata in bilancio "oneri straordinari" come sopravvenienza passiva per complessivi E. 4.397.155,00 (distinta in due poste per C. 259.391,00 e C. 4.137.794,00); b) maggiore plusvalenza realizzata e non dichiarata dalla cessione di quota di partecipazione nella Ellerbrock a [OSCURATO:PERSONA], recupero quantificato in euro 193.086,88; la società [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. propose ricorso contro l'avviso di accertamento e la C.t.p. di Frosinone lo respinse, ritenendo che, secondo la disciplina civilistica, le conseguenze dell'incendio che, come era incontroverso, aveva distrutto nel novembre 2003 gli impianti produttivi della Ellerbrock, il capitale della quale era posseduto dal soggetto verificato, non potessero essere considerate come sopravvenienze passive, essendo le partecipazioni finanziarie beni di secondo grado; r.g. n. 12814/2013 2 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] la C.t.p. ritenne che/nella fattispecielllAfficio avesse fatto corretta applicazione degli artt. 61 e 66 del d.P.R. n. 917/1986 — nel testo all'epoca vigente-, nonché dell'art. 1 del d. I. n. 209 del 2002, operando il recupero in esame, e rigettò anche le doglianze relative al secondo recupero, relativo alla cessione di quote (ora non più in contestazione); proponeva appello la società contro la citata sentenza con i seguenti motivi: - insufficiente motivazione della sentenza in ordine alla riqualificazione di sopravvenienza passiva in componente negativo indeducibile; - omessa esposizione dell'iter logico-giuridico seguito dal giudice di prime cure per le conclusioni tratte in ordine al trattamento fiscale del componente negativo; - esistenza del legittimo affidamento del contribuente in ordine al trattamento fiscale del componente negativo in esame; - erronea ricostruzione della plusvalenza generata dalla cessione di quote di Ellerbrock (società estera); la Commissione tributaria regionale del Lazio — sez. 40 della Sez. Stacc. di Latina-, rigettava l'appello, rilevando che l'art. 1 del d.l. n. 209/2002, convertito in legge n.265/2002, aveva apportato rilevanti novità nella disciplina riguardante la svalutazione delle partecipazioni, da applicarsi a decorrere dell'esercizio 2002 e fino al 2003; i giudici di appello ritenevano che da un esame delle operazioni poste in essere dalla appellante dal 2002 sino al 31.12.2003 si evidenziavano rilevanti omissioni procedurali che non erano compatibili con la disciplina di cui al richiamato decreto legge; secondo la C.t.r. era superfluo analizzare nuovamente le singole fattispecie in quanto sufficientemente esaminate nella sentenza di primo grado con ampia motivazione; per i giudici di appello, egualmente infondata era ogni contestazione dell'appellante sulla plusvalenza effettivamente realizzata; r.g. n. 12814/2()13 3 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] avverso la decisione di appello la [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui resiste l'Agenzia delle entrate con controricorso; il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 9 marzo 2022, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380 bis 1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31.08.2016, n.168, conv. in legge 25 ottobre 2016, n.197; [OSCURATO:PERSONA]: con il primo motivo, la [OSCURATO:SOCIETA]. denunzia l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo e controverso del giudizio, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5 cod. proc. civ.; la ricorrente deduce che erroneamente i giudici del merito avrebbero ritenuto l'illegittimità dell'operato della società, in quanto la [OSCURATO:SOCIETA]. non aveva portato in deduzione i danni "direttamente subiti dalla società terza" (come si legge nella sentenza di primo grado, richiamata dalla C.t.r. per relationem), ma i danni patrimoniali generati dal venir meno, dall'attivo del bilancio della controllata Ellenbrock, del valore dello stabilimento industriale (distrutto da un incendio) riportato dalla suddetta società partecipata; con il secondo motivo, la [OSCURATO:SOCIETA]. denunzia la violazione degli artt. 54, 61 e 66 del d.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917, nel testo vigente ratione temporis, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ.; la contribuente afferma che le perdite (diversamente dalle minusvalenze da valutazione, per le quali opererebbero le considerazioni espresse dall'Ufficio) sarebbero immediatamente rilevanti e quindi deducibili fiscalmente per intero nell'esercizio in cui si manifestano; sicchè correttamente la ricorrente avrebbe considerato "perdute" r.g. n. 12814/2013 4 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] le partecipazioni in Ellenbrock che, in modo certo ed irreversibile, erano state totalmente annullate per effetto dell'azzeramento del capitale sociale della partecipata deliberato dall'assemblea di quest'ultima (infatti la Ellenbrock aveva deliberato che, in conseguenza della distruzione dello stabilimento industriale per effetto di un incendio, l'intero capitale sociale fosse azzerato per essere poi successivamente ricapitalizzato); i motivi devono essere esaminati congiuntamente perché connessi; il secondo motivo è in parte fondato e va accolto nei limiti che la motivazione che segue chiarirà, con conseguente assorbimento del primo; giova premettere quali sono i fatti, pacifici tra le parti, che hanno dato luogo al recupero a tassazione; il 27.06.2002, la [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. acquisisce il possesso del 100 per cento delle quote della [OSCURATO:PERSONA], sottoscrivendo l'intero capitale sociale; a seguito di deliberazione di aumento del capitale della Ellerbrock pari ad euro 553.205,54, l'ammontare del capitale sociale è di euro 7.200.000,00, il valore della partecipazione è iscritto al bilancio al 31.12.2002 per euro 4.691.670,00 (valore fiscale); il 28.03.2003 [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. cede al Sig. [OSCURATO:PERSONA] (già socio ed amministratore della Ellerbrock) una quota di Ellerbrock pari al 7,69 per cento, al prezzo di euro 783.761,35, quale valore della corrispondente frazione del capitale sociale pari ad euro 553.680,00; nel novembre del 2003 un incendio presso la struttura produttiva della Ellerbrock tedesca distrugge un intero reparto produttivo dell'azienda; il [OSCURATO:DATA_NASCITA], in seguito al sinistro citato, l'assemblea straordinaria r.g. n. 12814/2013 5 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] della Ellerbrock delibera l'azzeramento del capitale sociale, il ripianamento del deficit patrimoniale pari ad euro 281.000,00 e la ricostituzione dell'intero capitale sociale; la [OSCURATO:SOCIETA]. versa, per la propria quota del 92,31 per cento, l'importo di euro 259.391,00 a titolo di ripianamento del deficit patrimoniale ed una parte dell'importo dell'aumento di capitale pari ad euro 2.769.300,00 (92,31 per cento di 7.200.000 = 6.646.320,00), dovendo ancora versare in futuro euro 3.878.000,00; in data 30.12.2003 la [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. cede alla [OSCURATO:SOCIETA]. il 53,85 per cento delle proprie partecipazioni al prezzo di euro 3.878,000,00, riducendo pertanto la propria quota partecipativa in Ellerbrock a 38,46 per cento; il 31.12.2003 la [OSCURATO:SOCIETA]. imputa in bilancio, tra gli oneri straordinari, una sopravvenienza passiva per un importo pari ad euro 4.397.155,00 distinte in 259.391,00 euro per il ripianamento deficit — c.d. sottozero — più i 4.137.764,00 euro del valore civilistico della propria partecipazione in Ellerbrock; con l'avviso di accertamento impugnato, l'amministrazione finanziaria, avendo riconosciuto la deducibilità della sola minusvalenza realizzata con la cessione di quote alla capogruppo, riteneva che vi fossero componenti negativi indeducibili di complessivi euro 2.224.250,16 per deduzione perdite delle società partecipata "Ellerbrock gmbh" (svalutazione della partecipazione) imputata in bilancio "oneri straordinari" come sopravvenienza passiva per complessivi E. 4.397.155,00 (distinta in due poste per C. 259.391,00 e C. 4.137.794,00); la contribuente sostiene che le perdite (diversamente dalle minusvalenze da valutazione, per le quali opererebbero le considerazioni espresse dall'Ufficio) sarebbero immediatamente rilevanti e quindi deducibili fiscalmente per intero nell'esercizio in cui si r.g. n. 12814/2013 6 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] manifestano; sicchè la ricorrente ritiene di aver correttamente considerato "perdute" le partecipazioni in Ellenbrock che, in modo certo ed irreversibile, erano state totalmente annullate per effetto dell'azzeramento del capitale sociale della partecipata deliberato dall'assemblea di quest'ultima (infatti la Ellenbrock aveva deliberato che, in conseguenza della distruzione dello stabilimento industriale per effetto di un incendio, l'intero capitale sociale fosse azzerato per essere poi successivamente ricapitalizzato); la tesi della ricorrente è accoglibile solo in parte; in sintesi, la società partecipata ha coperto le perdite derivanti dalla distruzione dell'intero reparto produttivo mediante l'azzeramento del capitale sociale, successivamente ricostituito dai soci; tuttavia, deve rilevarsi che la sottoscrizione del capitale sociale da parte della partecipante in base alla sua originaria percentuale di partecipazione ha comportato un aumento del costo della partecipazione (così risoluzione dell'Agenzia delle Entrate 152/2002 che richiama le precisazioni già contenute nella precedente risoluzione del 5.4.2001 n. 41/E), pari al nuovo esborso a titolo di capitale, ed il mantenimento della percentuale di partecipazione detenuta in precedenza, solo successivamente ceduta in parte alla capogruppo; il principio contabile Oic n.20 prevede che, nel caso di aumenti di capitale deliberati a seguito di riduzione del capitale per perdite, si deve procedere dapprima alla riduzione del valore della partecipazione, quindi al ripristino del valore della stessa in misura corrispondente all'aumento del capitale deliberato; la riduzione del valore della partecipazione a seguito dell'azzeramento e ricostituzione del capitale sociale della partecipata configura una minusvalenza da valutazione, nella specie deducibile per la società partecipante, secondo la disciplina dell'epoca, in quote r.g. n. 12814/2013 7 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] costanti nell'esercizio in cui è iscritta e nei quattro successivi; invero, ai sensi dell'art. 1, primo comma, lett. b, d.l. 24 settembre 2002, n. 209, convertito con modificazioni dalla legge 22 novembre 2002, n. 265, applicabile ratione temporis, << ai soli fini fiscali, le minusvalenze non realizzate relative a partecipazioni che costituiscono immobilizzazioni finanziarie sono deducibili in quote costanti nell'esercizio in cui sono state iscritte e nei quattro successivi»; in base a tale disciplina, le svalutazioni connesse a decrementi patrimoniali generati dal realizzo di perdite d'esercizio da parte della partecipata, purché riferibili a costi e oneri diversi dalle quote di ammortamento dell'avviamento fiscalmente indeducibili e da accantonamenti diversi da quelli fiscalmente deducibili (la cui deducibilità era esclusa dal d.l. n.209/2002), erano ammesse in deduzione nell'esercizio in cui venivano iscritte nel bilancio e nei quattro successivi; diverso sarebbe stato il caso in cui la società partecipante avesse deciso di non sottoscrivere il nuovo capitale; infatti, ove fosse accaduto ciò, con il venir meno della partecipazione societaria, ai fini della determinazione del reddito di impresa e del conseguente trattamento fiscale, vi sarebbe stata per la società una perdita definitiva del "bene" partecipazione, dunque una "minusvalenza da realizzo", deducibile da parte della società; nella specie, invece, la [OSCURATO:SOCIETA]. ha dedotto interamente, come sopravvenienza passiva, nell'esercizio 2003, la somma di euro 4.397.155,00, sostanzialmente corrispondente al valore di libro della sua partecipazione prima dell'azzeramento del capitale di Ellerbrock; invece, per quanto riguarda il versamento effettuato dalla ricorrente a copertura della perdita eccedente il capitale sociale (cd. sottozero) della società partecipata, pari all'importo di 259.391,00 euro, esso risulta deducibile per intero nell'annualità in contestazione,; r.g. n. 12814/2013 8 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] invero, come questa Corte ha affermato, «in tema di imposte sui redditi, e con riferimento alla determinazione del reddito d'impresa, la deducibilità in quote costanti delle minusvalenze non realizzate relative a partecipazioni costituenti immobilizzazioni finanziarie prevista dall'art. 1, comma 1, lett. b), del d.l. n. 209 del 2002 (conv. dalla I. n. 265 del 2002) non opera per i versamenti effettuati a copertura di perdite di una società partecipata per la parte eccedente il patrimonio netto di essa dopo il ripianamento (c.d. "versamenti sottozero"), per i quali trova invece applicazione il disposto dell'art. 61, comma 5, del d.P.R. n. 917 del 1986 (nel testo, ratione temporis applicabile alla fattispecie, anteriore alle modifiche operate dal d.lgs. n. 344 del 2003), costituendo detti versamenti una spesa d'esercizio e non già una svalutazione» (Cass. 30/12/2019 n. 34709); pertanto, il secondo motivo va accolto nei sensi di cui in motivazione, assorbito il primo; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla C.t.r. del Lazio, sezione staccata di Latina, in diversa composizione, che provvederà anche alle spese del giudizio di legittimità; P.Q.M. la Corte accoglie il secondo motivo di ricorso nei limiti di cui in motivazione, assorbito il primo; cassa la sentenza impugna