Cassazione n. 19900/2026

empore, rappresentata e difesa, giusta procura speciale in atti, dagliAvvocati [OSCURATO:PERSONA] d'Angiolella e [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domi-ciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 121 presso lo studio dell'Avvocata GiovannaCorrias Lucente e con domicilio digitale ex lege-ricorrente-contro[OSCURATO:PERSONA].DIM. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., in liquidazione, in persona del legalerappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, anche disgiunta-mente, giusta procura speciale in atti, dagli [OSCURATO:PERSONA] e PaoloVosa, con i quali elettivamente domicilia in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 36 pressolo studio degli [OSCURATO:PERSONA], Colavincenzo e Spinella-controricorrente-avverso la sentenza della Corte d'Appello di Napoli n. 4139/2020 depositatail 01/12/2020.Numero registro generale 2633/2021Numero sezionale 1308/2026Numero di raccolta generale 19900/2026Data pubblicazione 15/06/2026Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24/03/2026 dalConsigliere [OSCURATO:PERSONA].1. Nel corso di un appalto pubblico affidato – per la realizzazione deilavori di costruzione del nuovo svincolo di Angri dell'Autostrada di Napoli-Pompei-Salerno, all'esito di gara pubblica e con contratto del 13/09/2006rep. n. 1537 – da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. (SAM), concessionaria Anas,all'impresa [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., quest'ultima, presentava, in data 25luglio 2008, presso il Tribunale di Napoli, ricorso per l'ammissione alla pro-cedura di concordato preventivo, prospettando la possibilità di concedere inaffitto l'azienda o suoi rami.Successivamente, la Castaldo stipulava, il 31/10/2008, conregistrazione il 7/11/2008, un contratto di affitto di ramo d'azienda in favoredi [OSCURATO:SOCIETA]., avente ad oggetto il complesso organizzato relativo ailavori appaltati (inclusivo di beni, materiali, immateriali, contratti equalificazioni SOA).Il contratto di fitto, esplicitamente collegato alla procedura concorda-taria e finalizzato alla successiva cessione del ramo, era funzionale agarantire la continuità nell'esecuzione degli appalti e a preservare il valoreaziendale durante la procedura, evitando pregiudizi patrimoniali derivantidall'interruzione dell'attività.In data [OSCURATO:DATA_NASCITA] la società [OSCURATO:PERSONA] depositava pressoil Tribunale fallimentare copia del contratto.Con successiva scrittura integrativa del gennaio 2009, veniva trasfe-rita a [OSCURATO:SOCIETA]. la titolarità delle riserve contabili e dei relativi diritti.SAM contestava la validità del subentro e risolveva il contratto;[OSCURATO:SOCIETA]. agiva in giudizio per il riconoscimento delle riserve.Il Tribunale di Napoli, con sentenza non definitiva n. 14166 del 2014,escludeva la legittimazione attiva di [OSCURATO:SOCIETA]. come affittuaria del ramo d'a-Numero registro generale 2633/2021Numero sezionale 1308/2026Numero di raccolta generale 19900/2026Data pubblicazione 15/06/2026zienda dell'appaltatrice ICC ([OSCURATO:PERSONA]), ritenendo l'i-nefficacia del fitto di ramo d'azienda per difetto di autorizzazione ex art.167 legge fallimentare.La Corte d'appello di Napoli, con la sentenza in epigrafe indicata e inriforma di quella di primo grado, riteneva non necessaria l'autorizzazionedel Giudice delegato, poiché il contratto era stato stipulato in epoca com-presa tra la domanda e l'ammissione al concordato, e attribuiva a [OSCURATO:SOCIETA].S.r.l. la legittimazione attiva come affittuaria del ramo d'azienda dell'appal-tatrice ICC.2. [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. (SAM) ricorre con quattro motivi perla cassazione della sentenza della Corte d'Appello di Napoli.Resiste con controricorso [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., inliquidazione.Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale.Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa, ai sensidell'art. 380.bis.1. c.p.c.RAGIONI DELLA DECISIONE1. Con il primo motivo la ricorrente deduce “error in iudicando e proce-dendo” per violazione degli artt. 108, 160 e ss. e 167 della legge fallimen-tare.Censura la sentenza impugnata per aver escluso la necessità dell'au-torizzazione del Giudice delegato al contratto di fitto di ramo d'azienda. Ilfitto sarebbe atto di straordinaria amministrazione, con rilevante impattosul patrimonio dell'impresa in crisi e sarebbe stato compiuto dopo la do-manda di concordato e quindi in un periodo in cui già avrebbero operatovincoli a tutela dei creditori. La Corte d'appello avrebbe erroneamente rite-nuto che l'art. 167 legge fallimentare trovasse applicazione soltanto dopol'ammissione alla procedura, laddove la relativa disciplina sarebbe stata ri-levante già per la fase successiva alla domanda.Numero registro generale 2633/2021Numero sezionale 1308/2026Numero di raccolta generale 19900/2026Data pubblicazione 15/06/2026Per l'effetto il contratto di fitto sarebbe stato inefficace senza autoriz-zazione del giudice e [OSCURATO:SOCIETA]. non sarebbe stata legittimata.2. Con il secondo motivo si deduce “error in iudicando et in proce-dendo”, nell'applicazione delle disposizioni già individuate con riguardo alprimo motivo di ricorso, per omessa valutazione di circostanza decisiva(scrittura del 26/01/2009).[OSCURATO:PERSONA] d'appello avrebbe esaminato solo il primo contratto di fitto,quello del 7/11/2008, trascurando la scrittura integrativa del 26/01/2009che, intervenuta dopo l'omologa del concordato, avrebbe richiesto necessa-riamente l'autorizzazione del Giudice delegato, invece mancante.L'omissione avrebbe reso illegittimo il subentro e viziata la decisioned'appello.3. Con il terzo motivo si deduce “error in iudicando et in procedendo”per violazione dell'art. 167 legge fallimentare “ratione temporis” (r.d. n.267/1942 e ss.mm.) e degli artt. 116 e 118 d.lgs. n. 163/2006, in relazioneall'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.Il fitto di ramo d'azienda avrebbe dissimulato una cessione del con-tratto di appalto, vietata a pena di nullità, e non avrebbe comunque legitti-mato il subentro automatico dell'affittuario, che non sarebbe stato accettatodalla stazione appaltante né accompagnato dalla prova dei requisiti.[OSCURATO:SOCIETA]. non aveva mai fornito la documentazione necessaria per ilsubentro ex art. 116 D.lgs. 163/2006, con dimostrazione del possesso deirequisiti di qualificazione; la stazione appaltante si era opposta al subentro.4. Il quarto motivo deduce “error in iudicando et in procedendo”, vio-lazione degli artt. 116 e 136 del d.lgs. n. 163/2006 e art. 36 delle Normegenerali d'appalto, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c.La Corte d'Appello avrebbe ritenuto erroneamente non rilevante l'ina-dempimento della Castaldo, perché relativo a profilo di merito che nonavrebbe inciso sulla legittimazione delle società, e tanto laddove la risolu-Numero registro generale 2633/2021Numero sezionale 1308/2026Numero di raccolta generale 19900/2026Data pubblicazione 15/06/2026zione era stata avviata ben prima della domanda di concordato e prima delfitto d'azienda del 7/11/2008.Il contratto si era risolto previa formale diffida ex art. 36 cit., interve-nuta con due atti del 29/10/2008 e del 9/04/2009, che avrebbero pregiudi-cato il “contratto di fitto di ramo d'azienda al di là dei limiti di tale escamo-tage già predisposti in precedenza”. La ricorrente deduce quindi l'inidoneitàdel fitto a trasferire diritti su un contratto in via di risoluzione e la sua inca-pacità a fondare la legittimazione di [OSCURATO:SOCIETA].5. [OSCURATO:SOCIETA]., quale affittuaria del ramo d'azienda già facente capo aICC – [OSCURATO:PERSONA], resiste al ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. (SAM), chiedendone il rigetto poiché infondatosotto ogni profilo.La sentenza della Corte d'Appello di Napoli avrebbe correttamente ri-conosciuto la legittimazione attiva di [OSCURATO:SOCIETA]. in ordine alle pretese deri-vanti dalle riserve dell'appalto “Nuovo svincolo di Angri”, e le censure diSAM avrebbero trovato fondamento in una ricostruzione non conforme aldiritto fallimentare e alla disciplina degli appalti pubblici ratione temporis.6. È fondato il terzo motivo; i restanti sono nel loro complesso infon-dati e vanno come tali rigettati. Le ragioni sono quelle di seguito indicate.6.1. Il primo motivo è infondato.Il fitto di ramo d'azienda è stato stipulato il 7/11/2008, cioè primadell'ammissione al concordato preventivo, intervenuta il 19/11/2008, e laCorte d'appello ha correttamente applicato il consolidato principio di dirittodi questa Corte secondo cui la procedura di concordato preventivo iniziasolo con il decreto di ammissione del tribunale, che la dichiara aperta enomina il giudice delegato e il commissario giudiziale, e non già con il de-posito del ricorso per l'ammissione alla procedura (tra le altre: Cass., Sez.L, Sentenza n. 13625 del 16/06/2014 in termini: Sez. L, Sentenza n. 19422del 18/12/2003).Numero registro generale 2633/2021Numero sezionale 1308/2026Numero di raccolta generale 19900/2026Data pubblicazione 15/06/2026L'art. 167 legge fall. resta pertanto inapplicabile agli atti anterioriall'ammissione, non esistendo ancora il giudice delegato né poteri autoriz-zativi, e il fitto non incide sulla “par condicio” dei creditori, essendo statoprevisto all'interno della proposta concordataria sottoposta ai creditori e ri-sultando funzionale alla prosecuzione dell'attività e alla tutela della relativacontinuità.6.2. Il secondo motivo di ricorso è inammissibile.In violazione del canone della specificità, la ricorrente non ha riportatoi contenuti della scrittura e neppure ha indicato quando e dove l'avrebbeprodotta in giudizio (art. 366, primo comma, n. 6 c.p.c.), al fine di consen-tire al Giudice di legittimità, che non può sopperire alle lacune dell'atto diimpugnazione con indagini integrative, il controllo di veridicità ex actis,prima di esaminare nel merito la censura stessa (tra le molte: Cass., Sez.5, Ordinanza n. 3473 del 11/02/2025; Cass., Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 32804del 13/12/2019).6.3. Il terzo motivo è fondato nei termini di seguito indicati.Il compendio di norme di cui si deduce la violazione, nella parte rela-tiva alla disciplina degli appalti pubblici, rileva in quanto presiede alla sceltadel contraente e alla necessità che, nella natura del contratto, alla sua ve-rifica provveda la P.A.La giurisprudenza formatasi sugli artt. 116 e 118 d.lgs. n. 163/2006è costante nel correlare tali disposizioni al principio, d'indole pubblicistica,secondo il quale la scelta del contraente negli appalti pubblici resta riservataalla [OSCURATO:PERSONA], senza che il meccanismo a tal fine previstopossa essere alterato per l'ingresso di vicende privatistiche sottratte al con-trollo, o anche consenso, della stazione appaltante.Ogni trasferimento di obbligazioni contrattuali richiede il rispetto dellecondizioni di legge e il controllo della P.A.Segnatamente, viene in considerazione il principio di immodificabilitàsoggettiva dell'appaltatore che presiede, a sua volta, alla sostanziale neces-Numero registro generale 2633/2021Numero sezionale 1308/2026Numero di raccolta generale 19900/2026Data pubblicazione 15/06/2026sità di preservare l'esito della gara laddove la [OSCURATO:PERSONA] ab-bia scelto il contraente in seguito ad una procedura comparativa e l'utilizzoin contratto di strumenti privatistici di sostituzione del contraente finirebbeper eludere la gara stessa.Il trasferimento, sia pure parziale, delle obbligazioni ad un soggettoterzo può essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel ri-spetto delle condizioni di legge e, quindi, attraverso un formale subaffida-mento previamente richiesto ed autorizzato dall'Amministrazione, ai sensidel richiamato art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 (Cons. di Stato, Sez. IV, 18febbraio 2016, n. 649).Segnatamente, la vicenda soggettiva che consegue a detto trasferi-mento non produce effetti verso la P.A. finché non venga dimostrato il pos-sesso dei requisiti e la verifica amministrativa non sia completata circa lasostanziale equivalenza del soggetto sostituito a quello aggiudicatario, etanto perché la sostituzione non alteri, con i requisiti di qualificazione, l'af-fidabilità del contraente già selezionato, nella necessaria continuità dei re-quisiti durante l'esecuzione del contratto (Cons. di Stato, Ad. Plen., 3 luglio2017, n. 3).Si tratta di principi affermati dal Giudice amministrativo e condivisidalla giurisprudenza di questa Corte, nel presupposto rilievo che sul pianopiù strettamente civilistico gli effetti del contratto pubblico si trovano adoperare in funzione della disciplina pubblicistica del contratto.Il subentro, quindi, non è un effetto automatico del contratto tra pri-vati, ma è subordinato a una verifica legale della P.A., che ne costituiscecondizione di efficacia, nella indisponibilità privatistica della disciplina degliartt. 118 ss. legge cit., in quanto strumentale all'assetto pubblicistico delrapporto (Cass., Sez. Un., Ordinanza n. 23468 del 18/11/2016; Sez. Un.,Ordinanza n. 20347 del 31/07/2018; Sez. Un., 02/03/2020, n. 5685), il cuirispetto consente di controllare l'intera vicenda negoziale, anche nelle suemodificazioni successive (Cass., Sez. I, 13/10/2016, n. 20690).Numero registro generale 2633/2021Numero sezionale 1308/2026Numero di raccolta generale 19900/2026Data pubblicazione 15/06/2026In materia di appalto pubblico, la disciplina degli artt. 116 e 118 d.lgs.n. 163/2006 esclude la disponibilità privatistica della posizione dell'appalta-tore, subordinando ogni vicenda modificativa soggettiva alla verifica, daparte della stazione appaltante, della sussistenza dei presupposti legali edel possesso dei requisiti di qualificazione in capo al soggetto subentrante.Tale verifica, che costituisce condizione di efficacia del trasferimento neiconfronti della P.A., è funzionale a preservare la coerenza del rapporto con-trattuale con gli esiti della procedura di evidenza pubblica.I giudici di appello hanno mancato di fare applicazione dell'indicatoprincipio, e quindi, in accoglimento del motivo, nei sensi di cui alla motiva-zione che precede, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio della causadavanti alla Corte d'Appello di Napoli, in diversa composizione.6.4. Il quarto motivo è inammissibile, perché sollecita impropriamentea questa Corte un nuovo giudizio di merito, nel mancato dialogo, peraltro,con la stretta ratio della motivazione impugnata.La Corte d'appello si è espressa infatti nel senso dell'equivalenza tral'affitto di ramo d'azienda e la cessione d'azienda, ai fini del subentro neicontratti di appalto pubblico, nel rimarcato rilievo che tanto realizzi nell'os-servanza di determinati requisiti, laddove il motivo cerca inefficacemente diindividuare una diversa area di non sovrapposta applicabilità dei due istituti.7. Conclusivamente, va accolto il terzo motivo di ricorso e, rigettati irestanti, va cassata la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto,con rinvio della causa davanti alla Corte d'appello di Napoli, in diversa com-posizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.MLa Corte accoglie il terzo motivo del ricorso e rigetta i restanti; cassa lasentenza impugnata, in relazione alle censure accolte, e rinvia la causa,anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d'Appello di Napoli,in diversa composizione.Numero registro generale 2633/2021Numero sezionale 1308/2026Numero di raccolta generale 19900/2026Data pubblicazione 15/06/2026Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 24/03/2026.Il PresidenteGuido Mercolino