Cassazione n. 25986/2024

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 31576/2020 R.G. proposto da: R.E.A. Rosignano energia ambiente s.p.a., in persona del Presidente del C.d.A. e legale rappresentante pro-tempore, Dott. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (FE) il 17 .11.1952, c.f. PCCSFN52S17D5481, con sede in [OSCURATO:PERSONA] (LI), Zona lndustriale, [OSCURATO:PERSONA] 2 s.n.c., [OSCURATO:PARTITA_IVA], rappresentata e difesa come da mandato in atti dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] (c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] - p.e.c. laura.salvi @ firenze.pecavvocati.it - [OSCURATO:TELEFONO]) e [OSCURATO:PERSONA] (c.f. SLVMRC72P09 D403N -p.e.c.marco.salvi @ firenze.pecavvocati.it - [OSCURATO:TELEFONO]), del Foro di Firenze, anche disgiuntamente tra loro, ed elettivamente domiciliata in Roma (RM), via [OSCURATO:PERSONA] n. 15 - c.a.p. 00195 - presso lo studio dell' Avv. [OSCURATO:PERSONA], del Foro di Roma (c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE], p.e.c. gfemia @ pec.studiolegalefemia.com, [OSCURATO:TELEFONO]). Ricorrente contro l.C.A. -Imposte comunali affini s.r.l. unipersonale , in persona del legale rappresentante pro-tempore, [OSCURATO:PERSONA], Rag. [OSCURATO:PERSONA], con Sede legale in Roma, Lungotevere della Vittoria, 9 e Sede amministrativa alla [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] Italia, 136, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] e [OSCURATO:PARTITA_IVA], nella sua qualità di concessionaria per l'accertamento, la liquidazione e la riscossione del Canone di Occupazione degli Spazi ed [OSCURATO:PERSONA] (COSAP), in nome e per conto del Comune di Collesalvetti (LI), ed ai fini del presente procedimento per cassazione rappresentata, assistita e difesa dall' Avv. [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:PERSONA] 69R08 E463M) del Foro della [OSCURATO:PERSONA], il quale dichiara, ai sensi di quanto previsto dall'articolo 366, comma 4, c.p.c., che le comunicazioni che la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione vorrà effettuare alla esponente potranno essere eseguite al numero di fax del proprio [OSCURATO:PERSONA] (01871880115) o al numero di fax dello Studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:PERSONA] 69H59 H501T), ovvero alle seguenti caselle di posta elettronica certificata PEC: , oppure fabianasubiaco @ ordineavvocatiroma.org, rispettivamente intestate all'Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed all'Avv. [OSCURATO:PERSONA], e ritualmente comunicate all'Ordine degli Avvocati della [OSCURATO:PERSONA] ed all'Ordine degli Avvocati di Roma, territorialmente competenti, ed infine elettivamente domiciliata ai fini del presente grado di legittimità, assieme al proprio difensore, in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 11 O, presso e nello Studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], come da procura alle liti posta a margine del controricorso e da atto di variazione del domicilio del 29 novembre 2023. Controricorrente nonché contro Comune di Collesalvetti. Intimato avverso la sentenza della Corte d’appello di Firenze n° 1364 depositata il 21 luglio 2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24 settembre 2024 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.- Nel contraddittorio con [OSCURATO:SOCIETA]., concessionario del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione del Cosap per il Comune di Collesalvetti (Li), e nella contumacia di tale Comune, il tribunale di Livorno, adito da [OSCURATO:PERSONA] energia e ambiente spa (società partecipata dal Comune predetto) respingeva la domanda di accertamento negativo del diritto di credito azionato da Ica mediante i seguenti due avvisi: il primo, n° 1/P/08/FC, notificato il 7 agosto 2008, per "omessa denuncia ed omesso versamento della COSAP, in relazione all'occupazione di suolo effettuata con cassonetti per la raccolta di rifiuti urbani" riferito all'anno 2006 per l'importo di euro 826,00 e relativo all'occupazione di suolo pubblico sul quale insistevano tre contenitori di raccolta sacchetti per rifiuti solidi urbani (Rsu), tutti ubicati in via [OSCURATO:PERSONA] nel Comune di Collesalvetti; il secondo, n° 3/P/08/FC, notificato sempre il 7 agosto 2008, per "omessa denuncia ed omesso versamento del canone occupazione spazi ed aree pubbliche in relazione all'occupazione di suolo effettuata con cassonetti per la raccolta di rifiuti urbani" afferente sempre all'anno 2006 di importo pari ad euro 49.791,00, per l'occupazione di suolo pubblico di strade ricomprese in "1a e 2a categoria". 2.- Avverso tale sentenza proponeva appello Rea, ma la Corte respingeva il gravame e condannava l’appellante alla rifusione delle spese. Per quello che qui ancora rileva, osservava la Corte (a) che contrariamente a quanto ritenuto da Rea, non poteva andare esente dal canone la società privata di gestione del servizio di raccolta rifiuti, essendo irrilevante la forma giuridica assunta per tale gestione (appalto o concessione); (b) che la devoluzione dei cassonetti al Comune non “implica[va] la devoluzione gratuita degli impianti di raccolta all’Ente”, oltretutto non essendo essa prevista nelle Convenzioni del 1997 e del 2006 tra Comune e Rea; (c) che l’esenzione prevista dall’art. 49, lettera a), D.lgs. n° 507/1993 (prevista per la Tosap, ma applicabile anche alla Cosap, in ragione della alternatività tra i due prelievi) non era applicabile, in quanto essa era invocabile solo quando l’occupazione era effettuata da uno degli Enti previsti dalla norma (tra i quali non era collocabile Rea); (d) non aveva alcun rilievo decisivo l’esclusione di talune vie nell’elenco allegato “B” al Regolamento comunale Cosap, poiché non si verteva nella fattispecie di mancanza di presupposto impositivo, dato che gli artt. 38 e 39 del D.lgs. n° 507/1993 sottoponevano al prelievo qualunque tipo di occupazione, donde il valore meramente ricognitivo del predetto elenco. 3.-[OSCURATO:PERSONA] affidando l’impugnazione a dieci mezzi. [OSCURATO:PERSONA] che conclude per la reiezione del gravame, mentre l’Ente territoriale non si è costituito. Il ricorso è stato assegnato per la trattazione in adunanza camerale ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ. Entrambi i litiganti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 381- bis.1 cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] 4.- Col primo motivo la ricorrente lamenta la violazione e/o la falsa applicazione dell'art. 49, lettera e), del d.lgs. 15 novembre 1993 n° 507, in relazione all’art. 360, primo comma, n° 3, cod. proc. civ. La Corte territoriale avrebbe male interpretato la sentenza di questa Corte (Cass. 15629/2004), posta a fondamento della motivazione, in quanto nella decisione citata il rapporto non era di concessione, ma di appalto. Al contrario, nella presente ipotesi il rapporto tra ricorrente e Comune sarebbe di concessione. Col secondo motivo Rea deduce la violazione e/o la falsa applicazione della direttiva 31 marzo 2004/18/C, della direttiva 2004/17/Ce e dell'art. 3, commi 6, 10 e 12, del d.lgs. 12 aprile 2006 n° 163, in relazione all’art. 360, primo comma, n° 3, cod. proc. civ. Che si trattasse di un rapporto concessorio e non di appalto sarebbe desumibile, secondo la Rea, dalle disposizioni contenute nelle citate direttive, le quali avrebbero previsto che la concessione ricorre “quando il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”: disposizioni recepite dal d.lgs. n° 163/2006. Ne deriverebbe che il rapporto tra Rea e Comune doveva necessariamente essere qualificato come concessione di servizi e non come appalto. Col terzo mezzo la ricorrente lamenta la violazione e/o la falsa applicazione dell'art. 1362 cod. civ. ex art. 360, primo comma, n° 3), cod. proc. civ., nonché l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, ex art. 360, primo comma, n° 5), cod. proc. civ. Dalla semplice lettura della Convenzione tra Rea e Comune sarebbe desumibile che Rea non versava alcun corrispettivo all’Ente territoriale: infatti l’originaria Convenzione che regolava il rapporto (risalente al 1997), richiamata dalle Convenzioni successive del 2003 e del 2006, era palesemente una concessione, dato che gli obblighi di Rea non erano limitati alla raccolta, al trasporto ed al conferimento in discarica dei rifiuti, ma comprendevano un trasferimento di poteri e di funzioni del Comune al concessionario e non era previsto alcun corrispettivo a carico dell’Ente territoriale: da qui la violazione dell’art. 1362 cod. civ. da parte della Corte d’appello e l’omesso esame della questione di interpretazione della concessione, così come posto da Rea. Col quarto motivo Rea lamenta la violazione e/o la falsa applicazione del d.lgs. 5 febbraio 1997 n° 22 e del d.P.R. 27 aprile 1998 n° 158, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n° 3) cod. proc. civ. Ribadisce che, alla luce delle citate norme, il rapporto non poteva che essere qualificato come concessorio, mentre la Corte d’appello aveva erroneamente focalizzato la sua attenzione sulla natura del concessionario (società di capitali), che, per contro, era un elemento del tutto irrilevante. Col quinto mezzo Rea si duole della violazione e della falsa applicazione degli arti. 202, quarto comma, e 204, quarto comma, del d.lgs. n° 152/2006, nonché dell'art. 113, nono comma, del d.lgs. n. 267/2000, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n° 3), cod. proc. civ. Posto che l’obbligo di restituzione dei cassonetti al termine del rapporto sarebbe già previsto ex lege (artt. 202, quarto comma, e 204, quarto comma, del d.lgs. n° 152/2006, nonché art. 113, nono comma, del d.lgs. n° 267/2000), la previsione pattizia sarebbe stata pleonastica, donde la sussistenza dell’obbligo ex art. 49, lettera e), a carico di Rea, e l’esenzione prevista da tale norma. 5.-Con questi primi cinque motivi, la ricorrente deduce in sostanza che il rapporto col Comune doveva essere qualificato come concessione e non come appalto, come invece statuito dalla Corte territoriale (paragrafi 1.3.A-D), e che l’obbligo di restituzione dei cassonetti, gravante su Rea, sia in virtù di legge che della originaria Convenzione del 1997, richiamata da quella del 2006, determinava l’esenzione da Cosap prevista dall’art. 49, lettera e), del Dlgs n° 507/1993 (paragrafo 1.3.E). 6.-I mezzi sono destituiti di fondamento. Le disposizioni di legge applicabili ratione temporisal caso di specie sono contenute negli artt. 38 e ss del D.lgs. n° 507/1993 e, in particolare, nell’art. 39. È vero che l'art. 51 del D.lgs. n° 446/1997 ha abolito, a decorrere dal 1° gennaio 1999, la tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, ma è anche vero che successivamente l'art. 31, comma 14, della legge n° 448/1998 ha abrogato la disposizione dell'art. 51 sopracitato, che disponeva l'abolizione della Tosap. Quest’ultima, dunque, è stata mantenuta in vigore, sebbene come prelievo alternativo al Cosap, introdotto con l’art. 63 del D.lgs. n° 446/1997, il quale ha, nondimeno, previsto che anche tale canone (istituibile mediante apposito Regolamento comunale) debba essere pagato “da parte del titolare della concessione”. In conclusione, la norma che disciplina la presente fattispecie è quella del menzionato art. 39, oggi venuto meno a seguito dell’art. 1, comma 838, della legge n° 160/2019: complesso normativo che, tuttavia, qui non ci riguarda. Stabilisce, dunque, il menzionato art. 39 che la tassa sia “dovuta (…) dal titolare dell'atto di concessione o di autorizzazione o, in mancanza, dall'occupante di fatto, anche abusivo”: il che sta a significare che o è identificabile un soggetto titolare di una concessione (ed allora sarà quest’ultimo il debitore della tassa), oppure, ove tale soggetto manchi, la tassa è dovuta dall’occupante de facto. Questa interpretazione del testo normativo è quella che il Collegio intende seguire, dando così piena continuità al precedente di Cass. Su n° 8628/2020, col quale si è stabilito che il soggetto passivo di imposta è, in primo luogo, il soggetto titolare dell'atto di concessione o di autorizzazione o, qualora questo manchi, l'occupante di fatto, che costituisce un’ipotesi residuale. Alla luce di tale disposizione appare manifestamente privo di rilievo il tema posto dall’odierna ricorrente, a mente del quale occorrerebbe distinguere tra appalto e concessione, con la conseguenza che, essendo la Rea concessionaria, il canone non sarebbe dovuto. Premesso, infatti, che Rea non rientra tra i soggetti indicati nell’art. 49, lettera a), del d.lgs. n° 507/1993, l’unica ipotesi di esenzione dal canone astrattamente invocabile dal concessionario sarebbe quella prevista dalla successiva lettera e). Nondimeno, quest’ultima disposizione prevede che non siano soggetti al Canone “le occupazioni con impianti adibiti ai servizi pubblici nei casi in cui ne sia prevista, all'atto della concessione o successivamente, la devoluzione gratuita al comune o alla provincia al termine della concessione medesima”. Trattandosi di esenzione, la disposizione è di stretta interpretazione: essa è, dunque, dovuta ove le parti abbiano pattuito, nella concessione o in un successivo atto, la devoluzione gratuita all’Ente territoriale degli impianti di proprietà del Concessionario del servizio al termine della concessione. Caso che qui non ricorre, dato che nella concessione originaria del 1997 – il cui testo è stato parzialmente trascritto dalla Rea a pagina 18 del ricorso) e che, a dire della ricorrente, sarebbe parzialmente applicabile anche al rapporto in essere (per le ragioni illustrate alla pagina 12 del ricorso sub paragrafo 1.3.C.1) – era previsto che fosse il Comune a trasferire in comodato alla concessionaria “i mezzi e le attrezzature di sua proprietà, costituiti da n. 2 autocompattatori (…) e l'intero parco cassonetti” e che quest’ultima, al termine del rapporto, dovesse meramente “riconsegnare” (e, dunque, non devolvere gratuitamente) al concedente tali beni, oltretutto con l’onere di sostenere i costi di “eventuali ammaloramenti”. In conclusione, nessuna esenzione sembra invocabile nella presente fattispecie. Peraltro, proprio in tema di Cosap dovuto per la collocazione di cassonetti di raccolta dei rifiuti, giova ricordare che questa Corte ha già stabilito, con orientamento che questo collegio non ha ragione di modificare, che il Cosap è dovuto anche dalla società “concessionaria” del servizio di raccolta rifiuti per l’occupazione di suolo derivante dai contenitori di raccolta (ex multis: Cass.2921/2015; Cass. 6799/2015). Secondo questo indirizzo, la società appaltatrice di un comune per il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti non ha diritto all'esenzione dalla tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche prevista dall'art. 49 lettera a) del d.lgs. n. 507 del 1993, trattandosi dello svolgimento di un servizio pubblico per conto del comune, in cui il suolo demaniale non costituisce l'oggetto dell'intervento appaltato, ma viene occupato in via continuativa con strutture e macchinari, con la conseguenza che l'occupazione non è direttamente riconducibile all'ente locale. Le presumibili finalità pubblicistiche della ricorrente, anche ove partecipata dal Comune, non annullano, dunque, il perseguimento del profitto tipico dell'attività d'impresa svolta da una società di capitali, quale è la Rea, come più volte già riconosciuto da questa Corte in casi del tutto analoghi al presente. D'altro canto, l'occupazione effettuata dalla società appaltatrice con gli "impianti adibiti al servizio" rientra nella ipotesi esonerativa particolare contemplata alla lettera e) dell'art. 49, che tuttavia subordina l'esenzione dalla tassa al caso in cui sia prevista la devoluzione gratuita di detti impianti al comune al termine del rapporto concessorio: ipotesi che, qui, per quanto sopra detto, assolutamente non sussiste. In definitiva, i primi cinque motivi vanno disattesi. 7.- Con i motivi sei e sette , esposti ai paragrafi II.2.A - B del ricorso (pagine 20-22), la ricorrente contesta l’applicabilità al caso di specie del principio espresso da Cass. 11175/2004 e Cass.19693/2018, sottolineando che il posizionamento dei cassonetti era stato fatto non nell’interesse di essa ricorrente, ma per esigenze di decoro e di salute pubblica, agendo Rea come mero sostituto del Comune. Con l’ottavo mezzo, contenuto nel paragrafo III.2.B, pagine 25- 31, Rea ribadisce che il servizio era svolto in luogo del Comune e che la sua sottoposizione al prelievo avrebbe fatto ricadere un ulteriore onere sulla collettività. 8.-Anche questi mezzi sono destituiti di fondamento per le ragioni esposte al precedente paragrafo, al quale, pertanto, si rimanda, ribadendosi che è del tutto priva di peso –alla luce della normativa sopra citata, come interpretata dalle Sezioni unite – la deduzione che la Rea, agendo come sostituto del Comune e versando il prelievo, graverebbe i cittadini di un ulteriore onere contributivo. Del tutto privo di peso è, poi, ai fini dell’esenzione in parola, la previsione della consegna al Comune di tutte le “banche dati” degli impianti. In conclusione, anche i motivi da sei ad otto sono infondati: si passa, pertanto, all’esame del nono mezzo. 9.- Col nono motivo (paragrafo IV.2, pagine 31 - 33), Rea deduce che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte d’appello, l’inserimento di alcune vie nell’elenco allegato al [OSCURATO:PERSONA] implicava che le strade escluse fossero esenti dal canone. 10.- Il nono mezzo, al pari dei primi, non merita condivisione, essendo del tutto sprovvisto di autosufficienza, dato che la ricorrente non riproduce il testo dell’allegato al Regolamento comunale. Anzitutto, come correttamente osserva la Corte territoriale, gli artt. 38 e l’art. 39 del d.lgs. n° 507/1993 pongono l’obbligo di pagare il Cosap (che riguarda “beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province”), a carico del titolare della concessione o, in mancanza, dell’occupante di fatto. Il presupposto legale per l’applicazione del prelievo è, dunque, costituito da tali evenienze (concessione o occupazione di fatto di un bene appartenente al demanio o al patrimonio indisponibile del Comune), senza che tale obbligo possa essere derogato o modificato dall’inclusione in liste, elenchi o inventari contenuti in atti amministrativi. Secondariamente, deve anche osservarsi (come correttamente allega la controricorrente) che dallo stesso testo del regolamento Cosap (trascritto in nota 127 a pagina 31 del ricorso) pare che l’inserimento delle vie comunali nell’elenco predetto abbia unicamente la funzione di classificazione delle strade e di conseguente fissazione dell’importo dovuto a titolo di prelievo (a seconda che la via sia di prima o di seconda categoria), con la precisazione che “[n]el caso in cui l'occupazione ricada su strade classificate in differenti categorie, ai fini dell’applicazione del canone si fa riferimento alla tariffa corrispondente alla categoria più elevata”. Dal che si può desumere che l’elenco allegato al [OSCURATO:PERSONA] non ha carattere tassativo e non manda affatto esenti dal canone le strade in esso non menzionate. In conclusione, anche questo mezzo va rigettato. 11.- Col decimo mezzo (paragrafo V, pagina 33) assume che, attesa la fondatezza dell’appello, il giudice di secondo grado avrebbe dovuto porre le spese a carico della controparte. 12.- Ben poco rimane da dire in ordine al decimo motivo: tenuto conto dell’infondatezza della domanda di Rea, quest’ultima è stata correttamente considerata soccombente dalla Corte territoriale, con conseguente correttezza della sua condanna alla rifusione delle spese. Condanna che deve essere ribadita anche per il presente grado di giudizio, in ragione del totale rigetto del ricorso. Per la liquidazione delle spese della presente fase –fatta in base al dm n° 55 del 2014, come modificato dal dm n° 147 del 2022, ed al valore della lite (euro 50,6 mila) – si rimanda al dispositivo che segue. Nulla sulle spese tra ricorrente e Comune, in ragione della mancata costituzione di quest’ultimo. Va, infine, dato atto della sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 1-quater, del decreto del presidente della repubblica 30 maggio 2002 n° 115, per il raddoppio del contributo unificato a carico della ricorrente. p.q.m. la Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese in favore della controricorrente costituita, che liquida in euro 5.513,00 e in euro 200,00 per esborsi, oltre al rimborso forfett