Cassazione n. 10750/2023

nciato la seguente SENTENZA sul ricorso 5877-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roccavivi (AQ) presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende come da procura speciale in calce al ricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], D'[OSCURATO:PERSONA], D'[OSCURATO:PERSONA], D'[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -intimati - avverso la sentenza n. 3/2018 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata in data08/01/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Ric. 2019 n. 05877 sez. S2 -ud. 23-03-2023 - 2 - lette le conclusioni del P.M., in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA],che ha chiesto l’accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso ex art. 703 cod.proc. civ., depositato il 22/12/2005, [OSCURATO:PERSONA]Ambrosio e [OSCURATO:PERSONA], premesso che [OSCURATO:PERSONA] aveva abusivamente recintato, in data 17/8/05, una porzione di un fondo, identificato in catasto di Balsorano con la particella n. 392 del fgl . 32, di cui , a loro dire , ess i era no stat i da sempre possessori e su cui avevano da sempre esercitato il diritto di passaggio per accedere ai fondi ulteriori di cui erano proprietari, chiesero al Tribunale di Avezzano di essere reintegrati nel possesso già esercitato. Mastropietro affermò di aver esercitato da sempre il possesso esclusivo sui terreni identificati dalle suddette part. 392 e 393, derivate dal frazionamento della particella 185 dello stesso foglio, negando pure vi fosse stato alcun diritto di passaggio sulla particella 392. La fase sommaria si concluse con la reintegrazione nel possesso delle part. 392 e 393 del solo D’Ambrosio, con ordine, poi eseguito coattivamente, a Mastropietro di rimuovere la recinzione realizzata. Nel giudizio di merito,il Tribunale di Avezzano confermò l’ordinanza possessoria, ritenendoprovato il possesso di entrambe le particelle di D’Ambrosio soltanto 2. Avverso questa sentenza propose appello Mastropietro, chiedendo il rigetto della domanda possessoria e la condanna di D’Ambrosio al ripristino della recinzione; sostenne che la sentenza fosse viziata per ultrapetizione per aver disposto la reintegrazione nel possesso della particella 393 e non soltanto del la 392 per cui unicamente vi era stata domanda. La Corte di Appello, nella contumacia di Cerqua, con sentenza n. 3/2018, accolse parzialmente l’appello: escluso il vizio di Ric. 2019 n. 05877 sez. S2 -ud. 23-03-2023 - 3 - ultrapetizione, sulla base delle prove raccolte,ritenne provato da parte di D’Ambrosio il solo esercizio del passaggio sulla particella 392 per l’accesso ai terreni contigui e in questi limiti concesse la tutela possessoria; quindi, poiché aveva affermato che, in seguito alla morte di D’Ambrosio, si erano costituiti in prosecuzione gli eredi, condannò Mastropietro al pagamento, in favore di questi ultimi, di metà dell’importo delle spese del grado. Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso Mastropietro, sulla base diotto motivi. [OSCURATO:PERSONA] e gli eredi di D’Ambrosio , [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] non hanno svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente deve rilevarsi che la notifica del ricorso introduttivo nei confronti degli eredi di D’Ambrosio, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] è stata effettuata personalmente e non presso l’avvocato ritenuto dalla Corte come loro difensore costituito (la ritualità della costituzione è stata proprio qui oggetto di censura): secondo il principio di apparenza, invece, per esigenze di certezza e di coerenza del sistema processuale, la qualificazione data dal giudice alla posizione processuale delle parti è vincolante ai fini del compimento degli atti successivi, in particolare delle impugnazionie delle relative notifiche, a prescindere dalla correttezza della qualificazione stessa che costituisce la sola realtà giuridica esistente fino al momento in cui non viene eliminata(Cass., Sez. 2, n. 12573 del 04/06/2014, con richiami ). Per principio consolidato, tuttavia, questa notifica era ed è in sé atto processuale nullo e non inesistente perché affetto da una mera violazione formale; conseguentemente, è soggetta a i rimedi della Ric. 2019 n. 05877 sez. S2 -ud. 23-03-2023 - 4 - sanatoriamediante rinnovazione ex art. 291 cod. proc. civ. ( Sez. 2 , n. 10500 del 03/05/2018con richiami). Nella specie, deve ancora considerarsi che dalla pronuncia della sentenza è decorso oltre un anno: in tale ipotesi, pertanto, questa notifica dovrebbe essere rinnovata proprio nei confronti delle stesse parti in proprio, ex art. 330 comma III cod. proc. civ. , operante nella fattispecie per estensione del principio stabilito dalle sezioni unite di questa Corte,con sentenza 1 febbraio 2006, n. 2197 (conf. da ultimo, Cass., Sez. 5, n. 8818 del 2022,con richiami) in ipotesi di notificazione dell'atto di integrazione del contraddittorio in cause inscindibili ai sensi dell'art. 331 cod. proc. civ. ; l’applicazione d el suddetto principio consegue per eadem ratio, consiste nte nella considerazione che il III comma dell’art. 330 cod. proc. civ. è norma di garanzia per il destinatarioe che, per il decorso del tempo, presumibilmente è ormai interrotto il rapporto tra assistito esuo difensore. Se allora il decorso dell’anno dalla pronuncia della sentenza implica che la notifica debba essere eseguita alla parte personalmente, deve ritenersi che, per il tempo intanto trascorso,nella fattispecie la notifica effettuata nei confronti delle parti personalmente risulti sanata, sia pure per un fatto sopravvenuto e, cioè, il tempo trascorso. 2. Con i primi quattro motivi, in riferimento a diversi profili, il ricorrente ha censurato la statuizione di condanna alle spese pronunciata nei suoi confronti nella sentenza impugnata. In particolare, con il primo motivo di ricorso egliha prospettato, in riferimento all’art. 360, comma I , n. 4 , cod. proc. civ., la violazione dell’art. 132 n. 4 e dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., per difetto assoluto di motivazione: la Corte di appello ha ritenuto rituale l’avvenuta costituzione degli eredi di D’Ambrosionel giudizio di appello, nonostante in loro nome fosse stata depositata unicamente una comparsa conclusionale priva di procura. Ric. 2019 n. 05877 sez. S2 -ud. 23-03-2023 - 5 - Con il secondo motivo, Mastropietro ha quindi lamentato, in relazione all’art. 360, comma I , n. 5 cod. proc. civ., l’omesso es ame del fatto decisivo del mancato deposito nel giudizio di appello della comparsa di costituzione degli eredi di D’Ambrosio e di una rituale procura, come risulta dall’attestazione, allegata al ricorso, rilasciata dalla Cancelleriadella Corte d’appello. Con il terzo motivo, il ricorrente ha prospettato un vizio della sentenza per la stessa questione, ma, in riferimento all’art. 360, comma I, n. 3 cod. proc. civ., per la violazione degli artt. 110, 166, 291, 202, comma IVcod. proc. civ.. Con il quarto motivo, il ricorrente ha infine lamentato , in riferimento all’art. 360, comma I , n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell’art. 91 cod. proc. civ.: la Corte avrebbe errato a condannarlo alle spese processuali in favore di parti che, invece, non avevano espletato alcuna attività processuale rilevante perché non ritualmente costituite e che, pertanto, non avevano diritto ad alcun rimborso. I primi quattro motivi, che vanno trattati congiuntamente in quanto strettamente connessi, sono fondati. Il ricorrente ha ritualmente prodotto ex art. 369, comma II , n. 4 cod.proc. civ. in allegato al ricorso (quale documentazione a sostegno del denunciato error in procedendo) unacertificazione della cancelleria ela copia della comparsa conclusionale depositata per gli eredi; dalla certificazione risulta che nel registro informatico non vi è alcuna formale costituzi one degli eredi, neppure a mezzo del difensore firmatario della comparsa conclusionale e quest’ultimo atto non contiene alcuna procuraalle liti. Conseguentemente, poiché la procura alle liti costituisce il presupposto della validacostituzione del rapport o processuale , la memoria conclusionale depositata – che in sé avrebbe potuto essere Ric. 2019 n. 05877 sez. S2 -ud. 23-03-2023 - 6 - atto idoneo ex art. 83 cod. proc. civ. ( Cass., Sez. 2 , n. 10500 del 03/05/2018) - era insuscettibile di produrre qualsiasi effetto giuridico . Degli eredi di D’Ambrosio, d unque, avrebbe dovuto essere dichiarata la contumacia in difetto di rituale costituzione e , di conseguenza, in loro favore non avrebbe dovuto essere pronunciata alcuna condanna alle spese di lite. Pre supposto indefettibile della pronuncia di attribuzione delle spese in favore di una parte è che quest’ultima le abbia effettivamente sostenute per lo svolgimento dell'attività difensiva correlata alla sua partecipazione in giudizio (Cass., Sez. L, n. 5897 del 09/11/1982). La sentenza impugnata va, pertanto, cassata sul punto. 3. Con il quinto motivo di ricorso, Mastropietro ha lamentato la nullità della sentenza di appello , in riferimento all’art. 360 , comma I , n. 4, cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., perché la Corte territoriale non avrebbe pronunciato sulla domanda di riduzione in pristino dello stato dei luoghi modificato in forza dell’interdetto possessorio, come tempestivamente proposta in primo grado e, poi, in appello, nonostante avesse rigettato la domanda di reintegrazione di D’Ambrosio nel possesso. Il motivo è infondato. La Corte ha ritenuto tutelabile il possesso della servitù di passaggio di D’Ambrosio; conseguentemente, l’accoglimento della domanda di Mastropietro appellante diripristino e manten imento del la rete che ne impediva l’esercizioera evidentemente incompatibile con la statuizione adottata; ricorre pertanto, nella fattispecie, la figura dell'assorbimento in senso improprio, perchéla concessione della tutela del possesso del diritto di passaggio costituiva decisione assorbente che esclude va la necessità o la possibilità di provvedere sulla domanda ripristinatoria, implicandone il rigetto:l'assorbimento non comporta un'omissione di pronuncia in quanto, in realtà, la decisione assorbente permette di Ric. 2019 n. 05877 sez. S2 -ud. 23-03-2023 - 7 - ravvisare la decisione implicita (di rigetto oppure di accoglimento) anche sulle questioni assorbite, la cui motivazione è proprio quella della valutazione di assorbimento. 4. Con il sesto motivo di ricorso Mastropietro ha sostenuto, in riferimento all’art. 360,comma I, n. 4 , cod. proc. civ., la nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., perché D’Ambrosio è stato reintegrato nel possesso del diritto di servitù di passaggio sulla part.lla 392, nonostante non avesse formulato la corrispondente domanda, avendo chiesto invecela reintegrazione nel possesso uti dominus. Anche questo motivo è infondato. Èvero (cfr. in materia di usucapione, Cass., Sez. 2, n. 15885 del 28/07/2005;Sez. 2, n. 3370 del 23/03/1995) che la tutela possessoria prevista dagli artt. 1168 e 1170 cod. civ. presuppone, da parte del richiedente, la specifica deduzione di una situazione di fatto corrispondente alle facoltà esercitabili in virtù di un determinato diritto dominicale che si assumono lese dall'altrui comportamento e che questa specifica deduzione identificala causa petendi . È pure vero in fatto, tuttavia, che D’Ambrosio ha comunque allegato di aver esercitato il passaggio e del possesso della servitù ha chiesto tutela (pag.2 della sentenza) e lo stesso appellanteha proprio sostenuto in atto di appello che «al più il possesso poteva essere rivendicato in relazione alla servitù di passaggio, ma giammai in relazione alla disponibilità di un più esteso diritto dominicale»(pag.6). 5. Con il settimo motivo, il ricorrente ha quindi censurato la decisione, in riferimento all’art. 360, comma I , n. 4 , cod. proc. civ. e all’art. 132 n. 4 cod. proc. civ. e l’art. 118 disp. att., per insussistenza e mera apparenza della motivazione, asseritamente contraddittoria rispetto alla disposta reintegrazione di D’Ambrosio nel possesso della servitù di passaggio sul terreno part. 392: la Corte territoriale avrebbe, Ric. 2019 n. 05877 sez. S2 -ud. 23-03-2023 - 8 - infatti, prima qualificato la domanda di D’Ambrosio come reintegrazione nel possesso uti dominus e poi riconosciuto la sussistenza di una servitù di passaggio in suo favore; l’affermazione risulterebbe allora da un canto non sufficientemente motivata, attesa la evidenziata «sporadicità» del passaggio e, d’altro canto, evidentemente contraddittoria per il principio nemini res sua servitper cui se proprietario,D’Ambrosio non necessitava di un diritto di servitù di passaggio. Con l’ottavo motivo,il ricorrente ha infine lamentato, in riferimento all’art. 360, comma I , n. 3 , cod. proc. civ., la violazione degli artt.1027, 1072, 1140, 1168 cod. civ., per giuridica impossibilità dell’esistenza di un possesso di servitù di passaggio sulla part. 392, sia sotto l’aspetto oggettivo che soggettivo, in favore di D’Ambrosio: la Corte di Appello avrebbe errato a dichiarare in capo a D’Ambrosio un diritto di servitù, in quanto mancherebbero nella fattispecie sia l’elemento oggettivo sia quello soggettivo del diritto di godimento in parola; difetterebbe, infatti, l’altruità della cosa, dal momento che la servitù sarebbe esercitata da un soggetto su un terreno a vantaggio di un altro terreno, entrambi rivendicati in possesso, oltre che in proprietà, da parte dello stesso soggettoe difetterebbe pure l’ animus utendi iure servitutis. Entrambi i motivi, esaminabili congiuntamente in quanto connessi, sono inammissibili perché inconferenti rispetto alla ratio decidendi:non vi è, invero,alcuna contraddizione nella motivazione della decisione , perché il possesso corrispondente al pieno diritto di proprietà è stato negato e la Corte ha tutelato soltanto il possesso del diritto di passaggio. 6. I primi quattro motivi di ricorso devono essere, pertanto, accolti; i restanti devono essere rigettati. Ric. 2019 n. 05877 sez. S2 -ud. 23-03-2023 - 9 - In relazione ai motivi accolti, la sentenza impugnata deve essere cassata senzarinvio ai sensi dell’art. 382, III comma, cod. proc. civ. , con elisione della statuizionesulle spese di cui al capo 3 del dispositivo : la condanna alle spese in favore della parte vittoriosa che non si sia difesa e non abbia, quindi, sopportato il corrispondente caricoè, infatti, assimilabile ad una pronuncia resa in mancanza di potere, perché l’ordinario potere di statuire anche sulle spese per assicurarealla parte vittoriosa completa tutelanon è attribuito quando non vi sia stato alcun carico di difesa (Cass., Sez. 6 - 3, n. 5465 del 2020 ; Sez. 3 , n. 16786 del 26/06/2018). Stante la parziale soccombenza del ricorrente, le spese del giudizio di legittimità vanno dichiarate irripetibili. P.Q.M. La Corte Suprema di Cassazione accoglie i primi quattro motivi di ricorso, rigetta i restanti; cassa senza rinvio la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti limitatamente alla statuizione sulle spese ; dichiara irripetibili le