Cassazione n. 22651/2024

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25825/2018R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difes a dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ( C.F. DBL GLC70D20G 482B ) in virtù di procura speciale in calce al ricorso, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] in Roma, [OSCURATO:PERSONA], 9 –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] ), in persona del Direttore pro tempore - intimata – Oggetto: tributi– delega – contraddittorio – disciplina antielusiva – art. 35, comma 10-quater d.l. n. 223/2006 N.25825/18 R.G. Est. F. D’Aquino avverso la sentenza della Commissione t ributaria r egionale dell’Abruzzo, Sezione staccata di Pescaran. 11 1/ 06 /1 8 , depositata in data 5 febbraio 2018 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 15 maggio 2024 dal [OSCURATO:PERSONA]Aquino. [OSCURATO:PERSONA] 1. La società contribuente ha impugnato un avviso di accertamento, relativo al periodo di imposta 2009, con il quale si disconosceva la detrazione IVA relativa alle fatture ricevute dalla società [OSCURATO:SOCIETA]., aventi ad oggetto un contratto di affitto di ramo di azienda. La società contribuente ha eccepito –per quanto qui ancora rileva – difetto di sottoscrizione dell’atto impositivo, mancanza di contraddittorio endoprocedimentale, nonché (nel merito) infondatezza della pretesa impositiva. 2. La CTP di Pescara ha accolto il ricorso in relazione alla preliminare eccezione di assenza di contraddittorio endoprocedimentale. 3. La CTR dell’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara , con la sentenza qui impugnata, ha accolto l’appello dell’Ufficio. Ha ritenuto il giudice di appello che l’atto impositivo è stato sottoscritto da funzionario delegato dal Capo dell’Ufficioin virtù di delega prodotta in atti; ha, poi, ritenuto non necessaria l’instaurazione del contraddittorio non essendovi statoalcun accesso ai locali dell’impresa ; nel merito, la sentenza impugnataha ritenuto che il contratto di locazione di immobili strumentali, esente ai fini IVA, è stato stipulato senza valide ragioni economiche. 4. Propone ricorso per cassazione la società contribuente, affidato a tremotivi; l’Ufficio intimato non si è costituito in giudizio. N.25825/18 R.G. Est. F. D’Aquino [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, nn. 3 e 4 , cod. proc. civ. violazione e/o errata applicazione dell’art. 42 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, nonché dell’art. 7 l. 27 luglio 2000, n. 212, per non avere il giudice di appello dichiarato la nullità dell’atto impositivo presupposto in quanto sottoscritto da persona non munita di delega. Il ricorrente censura la statuizione del giudice di appello nella parte in cui ha accertato l’esistenza in atti di una delega, deducendo ch e non vi sarebbe prova in atti del rilascio della delega, trascrivendo in proposito una attestazione della segreteria del giudice di primo grado di insussistenza di una delega in atti. Osserva, in secondo luogo, come l’assenza di produzione di delega in appello risulterebbe dalla nota di trasmissione del fascicolo di appello, vistata dalla cancelleria. 2. Con il secondo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 12, comma 7, l. 27 luglio 2000, n. 212nonché, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti. Sotto il primo profilo il ricorrente evidenzia come nel caso di specie vi è stato accesso presso la sede dell’impresa, osservando come l’Ufficio in grado di appello si sia richiamato a una diversa decisione assunta in primo grado, in cui si faceva riferimento a una supposta natura elusiva di una scissione tra la società contribuente e la scissa [OSCURATO:SOCIETA]., circostanza che di per sé meritava il contraddittorio. 3. Con il terzo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma. n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 14, 60 d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, dell’art. 2697 cod. civ., dell’art. 35 d.l. 4 luglio 2005, n. 223, nonché della sentenza CGUE 23 aprile 2015, C-111/14, nella parte in cui la sentenza impugnata ha N.25825/18 R.G. Est. F. D’Aquino ritenuto che il contratto tra [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., in quanto contratto di affitto di azienda dissimulante un contratto di locazione di beni immobili, sia privo di valide ragioni economiche. Osserva parte ricorrenteche i canoni di affitto di azienda sono esenti IVA e che una tale interpretazione appare in contrasto con il principio di neutralità, anche in considerazione che l’IVA è già stata corrisposta dall’affittante [OSCURATO:SOCIETA]. 4. Il primo motivo è fondato. Va anzitutto rilevato che il ricorrente non deduce un errore percettivo del giudice di appello, ove ha ritenuto che la delega è stata depositata in atti («delega, peraltro, nel caso di specie, puntualmente depositata agli atti dell’Ufficio»), ma ha dedotto una falsa applicazione della disciplina del deposito della delega, in caso di contestazione del contribuente, adducendo in proposito l’attestazione della segreteria del giudice tributariodi primo grado e la nota di trasmissione del fascicolo di ufficio , che evidenzierebbero l’assenza di una delega, su un punto controverso che investe un'errata valutazione delle risultanze processuali (Cass., Sez. VI , 26 gennaio 2022, n. 2236; Cass., Sez. 10 giugno 2021, n. 16439; Cass., Sez. Lav., 3 novembre 2020, n. 24395). La sentenza va, pertanto, cassata per nuovo esamecirca l’effettivo deposito della delega. 5. Il secondo motivo è ugualmente fondato . In primo luogo , il ricorrente ha omesso di verificare se –come dedotto dal ricorrente nel ricorso originario – nel caso di specie vi sia stato accesso ai locali dell’impresa (Cass., Sez. VI,20 dicembre 2022, n. 37225; Cass., Sez. U., 29 luglio 2013, n. 18184). In secondo luogo, il contraddittorio è imposto – trattandosi di accertamento IVA – dalla natura di tributo armonizzato, fatta salva la prova di resistenza da parte del contribuente (Cass., Sez. V, 30 giugno 2021, n. 18413; Cass., 9 dicembre 2015, n. 24823). In terzo luogo, per come emerge dalla sentenza impugnata, l’Ufficio ha contestato il collegamento dell’avviso N.25825/18 R.G. Est. F. D’Aquino di accertamento oggetto di causa ( contratto stipulato dalla contribuente con [OSCURATO:SOCIETA].), con un precedente atto di scissione – come risulta dalla trascrizione del motivo di appello dell’Ufficio effettuata dal ricorrente –intervenuto tra [OSCURATO:SOCIETA]. (beneficiaria) e [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. (scissa) , scissione ritenuta a sua volta elusiva. La paventata natura elusiva del contratto di affitto di azienda, in quanto collegato alla precedente scissione impone , a maggior ragione,l’obbligo del contraddittorio preventivo a termini dell'art. 37 - bis, commi quarto e quinto d.P.R. n. 600/1973 pro tempore vigente , che prevede un rigoroso procedimento d'instaurazione del contraddittorio, caratterizzato da scansioni predeterminate, in cui, a pena di nullità, l'avviso di accertamento deve essere emanato previa richiesta di chiarimenti al contribuente e deve essere specificamente motivato in relazione alle giustificazioni fornite (cd. motivazione rafforzata: Cass., Sez. V , 30 gennaio 2018, n. 2239 ). La sentenza impugnata, non avendo verificato né l’esistenza dell’accesso presso i locali dell’impresa, né la natura del tributo oggetto di accertamento, né la prospettata natura elusiva dell’operazione contrattuale, non ha fatto corretta applicazione dei suddetti principi nella parte in cui ha ritenuto non violato il contraddittorio e va cassata con rinvio, per verificare il rispetto del contraddittorio in fase amministrativa. 6. Il terzo motivo –in disparte la circostanza che il ricorrente non coglie l’esatta ragione della decisione, per cui il motivo si presterebbe a una declaratoria di inammissibilità –è infondato, posto che il giudice di appello ha richiamato in proposito la disciplina antielusiva in materia di esenzione IVA anche ai contratti di affitto di azienda (art. 35, comma 10-quater, d.l. n. 223 del 2006), in forza della quale l'amministrazione finanziaria non è tenuta alla prova che il valore di ciascuno degli immobili facenti parte dei rami d'azienda fosse superiore al 50% del valore del singolo ramo d'azienda, in quanto, il regime fiscale più N.25825/18 R.G. Est. F. D’Aquino favorevole vantato dalla società contribuente impone a quest'ultima, ove intenda avvalersene, l'onere di dimostrare la sussistenza dei relativi presupposti di fatto e di diritto (Cass., Sez. V, 24 marzo 2021, n. 8243; Cass., Sez. V, 19 luglio 2017, nn. 17790, 17791). 7. Il ricorso va, pertanto, accolto in relazione ai primi due motivi e la causa va rimessa al giudice del rinvio per nuovo esame, oltre che per la regolazione e la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. P. Q. M. LaCorte accoglie il primo e il secondo motivo, rigetta il terzo motivo; cassa la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte di Giustizia Tributaria di secondo grado dell’Abruzzo, in d