Cassazione n. 08074/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] NUOTO E PALLANUOTO, in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, Claudio GAVAZZI; - intimata – contro [OSCURATO:PERSONA], in proprio, rappresentato e difeso dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e Leopoldo C onti, elettivamente domiciliato in Roma, viale Libia, n. 4, presso lo studio legale del primo difensore; - controricorrente – Iva accertamento contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] , in liquidazione, in persona del curatorefallimentare; - intimato - avverso la sentenza n. 1339/03/2019 della Commissione tributaria regionale della LIGURIA, depositata in data 15/11/2019; udita la relazionedella causa svolta nella camera di consiglio del 14 marzo 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto il rinvio a nuovo ruolo in attesa della decisione delle Sezioni Unite. Rilevato che: 1.In controversia avente ad oggetto l’impugnazione di un avviso di accertamento di un maggior reddito d’impresa ai fini IVA per l’anno d’imposta 2012che l’Agenzia delle entrate aveva emesso nei confronti dell’A.S.D.[OSCURATO:PERSONA] e Pallanuoto, dichiarata fallita, e del suo legale rappresentante, [OSCURATO:PERSONA], in proprio, quale autore delle violazioni fiscali accertate e responsabile solidale dell’associazione, sulla scorta di un processo verbale di constatazione della G.d.F. da cui risultava che la predetta associazione aveva espletatoattività commerciale, con la sentenza in epigrafe indicata la CTR della Liguria rigettava l’appello proposto dall’Agenzia delle entrate avverso la sfavorevole sentenza di primo grado. I giudici di appello ritenevano – da un lato - che il Gavazzi fosse leg ittimato ad agire in proprio, in quanto destinatario del provvedimento impositivo e responsabile solidale con la A.S.D., senza necessità di provare l'inerzia del curatore fallimentare,e - dall'altro - che non era stata offerta alcuna prova circa l'utilizzo, ai fini commerciali, delle sponsorizzazioni raccolte dalla medesima A.S.D. ("dovendo essere retribuiti atleti, insegnanti, far fronte a spese per competizioni e quant'altro inerente la vita di una società sportiva"), con conseguente inconfigurabilità di uno “splafonamento del limite previstodalla L. 398 / 91 ”. 2. Avverso la statuizione d’appello l’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui replica con controricorso soltanto il Gavazzi, in proprio. 3. Il P.M. ha depositato requisitoria scritta concludendo per il rinvio a nuovo ruolo in attesa della decisione delle Sezioni Unite a seguito diordinanza interlocutoria n. 25373 del 2022. Considerato che: 1. Con il primo motivo di ricorso l’Agenzia delle entrate deduce la «violazione dell’art. 43 del R.D. 267 del 1942 (c.d. legge fallimentare), in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., con riferimento all’omessa declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo avversario per difetto di legittimazione attiva». 2. Con il secondo motivo si deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 148 TUIR, 74 del d.P.R. n. 633 del 1972, della legge n. 398 del 1991, 9 del d.P.R. n. 544 del 1999, e 2697 cod. civ. «con riferimento alle conseguenze del mancato rispetto degli adempimenti documentali e dichiarativi ivi prescritti in termini di decadenza dal regime tributario agevolato e al riparto dell’onere probatorio». 3. In via del tutto preliminare va rigettata l'eccezione di inammissibilità del ricorso, per intervenuto passaggio in giudicato interno sul capo della sentenza di primo grado, in ordine al quale l'Ufficio avrebbe prestato acquiescenza (cfr. controricorso, pp. 11-12). Detta eccezione, infatti, difetta di specificità (cfr. l'art.366, comma 1, n. 6, cod. proc. civ.) non essendo riprodotto in ricorso il contenuto della decisione di primo grado né, tantomeno, i motivi di gravame dedotti dall'Ufficio, restando perciò precluso qualunque vaglio in ordine alla fondatezza -o meno - del rilievo . 4. Ciò posto, in conformità delle decisioni assunte da questa Corte in analoghe controversie vertenti tra le medesime parti (Cass.nn. 21507, 17240, 16968, 16952, 16943 e 15542 del 2022),si osserva quanto segue. 5. Il primo motivo, incentrato sulla legittimazione del legale rappresentante e liquidatore della società dichiarata fallita ad impugnare l’avviso di accertamento emesso nei confronti di quest’ultima, è infondato. 6. Invero, è orientamento consolidato di questa Corte (Cass. n. 22295 del 2012; Cass. n. 5226 del 2011; Cass. n. 9434 del 2014; Cass.n. 614 del 2016; Cass. n. 27277 del 2016; Cass. n. 3558 del 2020) che la perdita della capacità di stare in giudizio del fallito, a seguito della dichiarazione di fallimento, nelle controversie concernenti i rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, ad eccezione delle ipotesi in cui egli agisca per la tutela di diritti strettamente personali o l'amministrazione fallimentare sia rimasta inerte con riferimento ai suddetti rapporti patrimoniali, manifestando indifferenza nei confronti del processo, non è assoluta, ma relativa alla massa dei creditori, alla quale soltanto - e per essa al curatore - è consentito eccepirla, con la conseguenza che, se il curatore rimane inerte e il fallito agisce per proprio conto, la controparte non è legittimata a proporre l'eccezione, né il giudice può rilevare d'ufficio il difetto di capacità, e il processo continua validamente tra le parti originarie, tra le quali soltanto avrà efficacia la sentenza finale, salva la facoltà del curatore di profittare dell'eventuale risultato utile del giudizio in forza del sistema di cui agli artt. 42 e 44 legge fall. 7. Pertanto, con riferimento al caso di specie, i giudici di appello, prima ancora che rilevare l’inerzia del curatore, avrebbero dovuto rilevare l’inammissibilità dell’eccezione sollevata al riguardo dall’Agenzia delle entrate e, in tal senso, deve intendersi corretta la motivazione della sentenza impugnata ai sensi dell’art. 384, quarto comma, cod. proc. civ., essendoil dispositivo conforme a diritto. Ragioni di opportunità, attesi i menzionati precedenti specifici tra le parti, avuto riguardo anche all’esito comunque favorevole per l’Amministrazione, inducono alla decisione senza attendere la pronuncia delle Sezioni Unite sulla questione rimessa con ordinanzan. 25373 del 2022. 8. Il secondo motivo è fondato. 9. L'esenzione contributiva prevista in favore delle associazioni sportive dilettantistiche dipende non solo dall'elemento formale della veste giuridica assunta, ma anche dall'effettivo svolgimento di attività senza fine di lucro, il cui onere probatorio incombe sull'interessato e non può ritenersi soddisfatto dal dato, del tutto estrinseco e neutrale, del riconoscimento da parte del C.O.N.I. (Cass., Sez. L, 30.4.2019, n. 11492), mentre rileva, al contrario, che le associazioni interessate si conformino alle clausole relative al rapporto associativo, che devono essere inserite nell'atto costitutivo o nello statuto (Cass., Sez. 5, 12.12.2018, n. 32119). E’ statoaltresì chiar ito che, ai fini della qualifica di ente quale non commerciale rileva l'esercizio, in via prevalente, di attività rese in conformità ai fini statutari non rientranti nelle fattispecie di cui all'art. 2195 cod. civ., svolte in mancanza di specifica organizzazione e verso il pagamento di corrispettivi non eccedenti i costi di diretta imputazione, con la conseguenza che va disconosciuto il regime di favore previsto dal d.P.R. n. 917 del 1986, art. 143 (già 108), per carenza di detti requisiti di "decommercializzazione", in caso di distribuzione degli utili, omessa compilazione del libro dei soci e mancata partecipazione degli associati alla vita dell'ente (Cass., Sez. 5, [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 22939). In particolare, l'attività di gestione di un bar- ristoro da parte diun ente non lucrativo può essere qualificata come "non commerciale", ai fini dell'imposta sul valore aggiunto (art. 4 del d.P.R. n. 633 del 1972) e di quella sui redditi (art. 111 del d.P.R. n. 917 del 1986, oggi trasfuso nell'art. 148 dello stesso decreto) solo se la suddetta attività sia strumentale rispetto ai fini istituzionali dell'ente e sia svolta esclusivamente in favore degli associati (Cass., Sez. 5, 13.6.2018, n. 15474). 10. Il mancato riconoscimento della qualità di ente non commerciale dipende, dunque, secondo l'indirizzo giurisprudenziale consolidato di questa Corte, dal fatto che l'ente, sin dall'origine, non aveva una siffatta qualità ovvero, nel corso della sua vita, la ha persa in conseguenza dell'esercizio prevalente di attività commerciale per un intero periodo d'imposta. 11. LaCTR non si è conformata ai suddetti principi laddove, da un lato, effettivamente non ha spiegato perché i proventi della contribuente derivassero da un'attività funzionale all'attività istituzionale dell'associazione e, dall'altro, e soprattutto, per avere gravato l'ufficio di un onere probatorio (i.e., lo svolgimento da parte del contribuente di attività senza fine di lucro) che, al contrario e per quanto già esposto supra, incombeva sul contribuente medesimo, anche in considerazione del più generale principio della vicinanza della prova. 12. In conclusione, in accoglimento del secondo motivo di ricorso, rigettato il primo, la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Liguria, in diversa composizione, la quale provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglieil secondo motivo di ricorso e rigetta il primo; cassa la sentenza impugnatain relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Liguria , in d