Cassazione n. 25903/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 23/02/2024 della CORTE APPELLO di NAPOLIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA], il quale , nel riportarsi alla memoria depositata, ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata, limitatamente alla valutazione della concedibilità delle attenuanti generiche, e per l'annullamento senza rinvio della stessa, nella parte in cui ha disposto la confisca. udito il difensore,avvocato [OSCURATO:PERSONA], del foro di [OSCURATO:PERSONA], il quale ha illustrato i motivi di ricorso e ne ha chiesto l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Napoli, con la sentenza indicata in epigrafe, ha parzialmente riformato quella emessa dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], chiamato a rispondere del reato di cui all'art. 73, commi 1 e 4, d.P.R. n. 309/1990. La vicenda dalla quale è derivato il presente procedimento attiene al sequestro, da parte dei carabinieri di Casoria, di sostanza stupefacente risultata essere marijuana pari a 220,80 dosi, hashish pari a 170,40 dosi e cocaina pari a 3,60 dosi, oltre ad una somma di danaro ed arnesi per il confezionamento delle singole porzioni, detenute dallo stesso [OSCURATO:PERSONA], il quale alla vista dei militari tentava di disfarsene. Il giudice di primo grado riteneva raggiunta la prova della detenzione a fini di spaccio sulla base degli esiti della perquisizione e delle spontanee dichiarazioni confessorie rese dall'imputato, e lo condannava alla pena di anni 6 e mesi 6 di reclusione ed euro 30.000 di multa, avendo respinto la richiesta di concessione di attenuanti generiche e dell'attenuante di cui all'art.62 n. 4 del codice penale; disponeva altresì la confisca del danaro rinvenuto in possesso del medesimo. La Corte di appello ha riformato la decisione, riqualificando il fatto secondo la fattispecie prevista e punita dal V comma dell'art.73 DPR 309/90 e riducendo la pena in anni 3 e mesi 6 di reclusione, con interdizione dai pubblici uffici per anni 5; nel resto, ha confermato il diniego di attenuanti generiche e le altre statuizioni. 2. Propone ricorso per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del difensore di fiducia, articolando due motivi. 2.1 Con il primo, deduce violazione di legge ex articolo 606, lettere b) ed e) c.p.p. in relazione al mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche. Il ricorrente contesta la valutazione negativa operata dal giudice di merito in ordine alla personalità del reo, collegata alla pubblicazione di un video su "TikTok" ad opera dello stesso imputato, in cui era sostanzialmente divulgata la propria intenzione di non desistere dai comportamenti contra legem, nonostante la repressione da parte delle forze dell'ordine. Al riguardo, eccepisce che il video non era mai entrato a far parte del compendio probatorio, né il giudice di primo grado aveva giustificato le modalità di acquisizione dello stesso. Tali circostanze avrebbero determinato una violazione del diritto di difesa, in relazione ad un elemento utilizzato ai fini decisori, ma estraneo al compendio probatorio. D'altro canto, il giudice, negando le generiche, non aveva, come invece avrebbe dovuto, adeguatamente valorizzato la giovane età dell'imputato, l'ammissione degli addebiti e l'atteggiamento collaborativo in sede processuale. 2.2 Con la seconda censura, il ricorrente eccepisce violazione di legge in relazione alla conferma del provvedimento ablativo della somma di danaro caduta in sequestro.Al riguardo evidenzia che la sentenza impugnata, pur avendo ritenuto il reato di detenzione di sostanza stupefacente finalizzata allo spaccio, riqualificata nell'ipotesi lieve, non ha fornito adeguata motivazione in ordine al nesso di pertinenzialità tra la cosa ed il reato, osservando che non risulta affatto accertato che il danaro rinvenuto nella sua disponibilità costituisca prodotto o profitto del reato in contestazione. 3. Il Procuratore generale, riportandosi alla memoria depositata, conclude per l'annullamento con rinvio, in ordine al primo motivo di ricorso, e per l'annullamento senza rinvio sul secondo motivo. 4. il difensore illustra i motivi di ricorso e ne chiede l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo è fondato. 1.1 Il giudice di primo grado, e così pure la Corte distrettuale che ne ha condiviso l'argomentazione, hanno ritenuto di negare le attenuanti generiche, osservando che l'[OSCURATO:PERSONA], durante la pendenza del processo di primo grado, aveva pubblicato su "TikTok" le foto del magistrato giudicante, accompagnate da un messaggio in cui si vantava di essere "un uomo d'onore" , aggiungendo che non avrebbe desistito dai suoi propositi, nonostante l'arresto e l'eventuale condanna. La condotta avrebbe connotato negativamente la personalità del reo, dichiaratosi proclive al crimine, e per tale ragione non meritevole delle attenuanti generiche, sebbene incensurato, di giovanissima età e reo confesso degli addebiti, peraltro desumibili aliunde, stante il suo arresto in flagranza. L'elemento negativo - si legge nella sentenza di primo grado, richiamata per relationem dal giudice d'appello - è stato appurato dal giudice e comunicato nelle sedi competenti ( testualmente: < "Nel caso di specie deve evidenziarsi che il Giudice ha avuto modo di appurare, come comunicato nelle sedi competenti, che [OSCURATO:PERSONA] nel corso del giudizio ha pubblicato sul proprio profilo TikTok, tra gli altri, un video contenente diverse fotografie scattate durante l'udienza ed una musica che fa da sottofondo ad una voce narrante" >) L'inutilizzabilità del suddetto elemento conoscitivo deriva dal fatto che - come pure ha osservato il Procuratore Generale - la fonte probatoria a cui ha attinto il giudice è rimasta estranea al processo. Si deve aggiungere che, dall'esame del fascicolo processuale, non risulta depositata agli atti alcuna documentazione relativa al suddetto filmato. E' perciò ben chiaro che sul documento " appurato dal giudice e comunicato nelle sedi competenti", non è stato attivato un reale contraddittorio.Il tema riguarda la possibilità per l'imputato e per la sua difesa di conoscere il materiale probatorio e potersi difendere rispetto al relativo contenuto, soprattutto in un caso in cui il documento (video pubblicato), ha costituito praticamente l'unico argomento per la negazione delle attenuanti generiche. In proposito è utile far cenno alla decisione delle Sezioni Unite (Sez. Un. Mannino, Sent. n. 33748 del 12/07/2005 Rv. 231676) secondo la quale «Resta pur sempre ineludibile, tuttavia, che il documento venga legittimamente acquisito al fascicolo per il dibattimento nel contraddittorio fra le parti, derivandone ex adverso, in caso di privata conoscenza del giudice non mediata dalla partecipazione dialettica delle parti alla formazione della prova, l'inutilizzabilità probatoria dello stesso ai fini della deliberazione secondo il chiaro disposto dell'art. 526 comma 1 cod. proc. pen.». Anche questa Sezione, in precedenza aveva già affermato che la scienza privata del giudice non rientra tra le prove ritualmente acquisite al processo e, pertanto, essa non può essere posta a fondamento del giudizio (Cass. Pen. Sez. 4^, 2208/1983 ) Tanto premesso, preso atto che la fonte probatoria a cui ha attinto il giudice è rimasta estranea al processo; che, dall'esame del fascicolo processuale, non risulta depositata agli atti alcuna documentazione relativa al suddetto filmato; che sul documento" appurato dal giudice e comunicato nelle sedi competenti", non è stato attivato un reale contraddittorio, si deve ritenere che la stessa sia inutilizzale ai fini della deliberazione. In definitiva, vi è stata una violazione concreta del diritto - di rilevanza costituzionale (art.111 Cost) - al contraddittorio, a causa della decisione assunta sostanzialmente sulla scorta di prove richiamate in sentenza, ma non sottoposte a qualsiasi confronto in seno al processo. Va altresì ricordato che, con specifico riferimento all'inutilizzabilità, la pacifica giurisprudenza di legittimità ritiene che le violazioni di divieti posti a tutela di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione non soffrono alcuno sbarramento processuale (Sez. 3, n. 35705 del 29/09/2020, D., Rv. 280892 - 01; Sez. 4, n. 47803 del 09/10/2018, B., Rv. 274034 - 01; Sez. 3, n. 15828 del 4 26/11/2014, dep. 2015, V., Rv. 263342 - 01; Sez. 3, n. 15828 del 26/11/2014, dep. 2015, V., Rv. 263343 - 01; Sez. 3, n. 32530 del 06/05/2010, H, Rv. 248220 - 01; cfr. Sez. U, Sentenza n. 16 del 21/06/2000, Tammaro, Rv. 216246 - 01). La decisione impugnata, la quale ha fatto riferimento unicamente al suddetto comportamento dell'imputato, ritenuto ostativo al riconoscimento delle generiche, deve essere conseguentemente annullata con rinvio per un nuovo giudizio sul punto che tenga esclusivamente conto del materiale probatorio e processuale correttamente acquisito e conosciuto dalle parti. A tal fine, si evidenzia che nel giudizio di appello l'acquisizione di documenti è senz'altro rituale senza che sia necessaria un'apposita ordinanza che disponga a tal fine la rinnovazione parziale del dibattimento (Cass., Sez. 6, 24/11/1993, [OSCURATO:PERSONA], rv. 197263; Sez. 1, [OSCURATO:DATA_NASCITA], Cassandra, rv. 212121; sez. 6, 10/7/2000, D'Ambrosio, rv. 217993;).2.11 secondo motivo di ricorso è fondato Richiamando, sul punto, quanto già espresso da questa sezione (Sez.4, 19/4/2022, n.20130, Donato, RV. 283248) va rilevato che - nella specie e trattandosi di sentenza relativa alla fattispecie di detenzione illecita di stupefacente - è applicabile solo l'ipotesi particolare di confisca di cui all'art. 240-bis cod. pen., in forza del rinvio ad esso operato dall'art. 85-bis, T.U. stup., inserito dall'art. 6, comma 5, del d.lgs. 1 marzo 2018, n. 21 (decreto che ha abrogato la disposizione in materia di ipotesi particolari di confisca di cui all'art. 12-sexies del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, conv., con nnodif. , dalla I. 7 agosto 1992, n. 356). Per la detenzione illecita di stupefacente, non sono difatti applicabili né l'art. 240 cod. pen. né, per medesimezza di ratio, la disposizione specifica in materia di stupefacenti di cui al comma 7-bis dell'art. 73 T.U. stup. (introdotto dall'art. 4, comma 1, lett. a, del d.lgs. 29 ottobre 2016, n. 202). L'art. 240 cod. pen., in particolare e per quanto rileva nella fattispecie, prevede la confisca delle cose che costituiscono il profitto del reato che è costituito dal lucro, cioè dal vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto (ex plurimis: Sez.Un., 26/6/2015, n.31617, Lucci, Rv. 264436-01; Sez.2, 6/11/2016, n. 53650 Maiorno, Rv. 268854; Sez.6, 14/7/2015, n. 33226, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 264941). Nel caso di specie, i giudici di merito, in ordine alla confisca del danaro, hanno così motivato: si dispone la confisca del danaro in quanto esso rappresenta, senza alcun dubbio, il profitto dei delitti; a tale considerazione si giunge evidenziando che la maggior parte delle banconote era di piccolo taglio e che danaro è stato trovato insieme alla droga indosso all'imputato. Inoltre, l'assenza di fonti autonome di reddito da parte di [OSCURATO:PERSONA], il quale si è dichiarato disoccupato, rende oltremodo evidente la provenienza delittuosa del denaro rinvenuto nella sua disponibilità (così a pag. 6 della sentenza di primo grado, puntualmente confermata in appello). Si tratta pertanto di confisca finalizzata all'ablazione del profitto del reato, che - nel caso di specie - risulta integrato dalla detenzione di sostanze stupefacenti finalizzate alla futura cessione. L'art. 240 cod. pen. prevede la confisca delle cose che costituiscono il profitto del reato, che è costituito dal lucro, cioè dal vantaggio economico che si ricava, direttamente o indirettamente, dalla commissione del reato. È pertanto certamente ammessa la confisca del danaro che costituisca provento del reato di vendita di sostanze stupefacenti quando tale sia il reato per cui si procede. Tuttavia, nel caso che ci occupa, è contestata ed accertata la mera detenzione, a fini di spaccio, e non la cessione di sostanze stupefacenti. Ne deriva che la somma rinvenuta nella disponibilità dell'imputato, anche ad ammettere che sia provento di precedenti attività spaccio di sostanze stupefacenti, non costituisce il profitto del reato in contestazione ma di altre, pregresse condotte illecite di cessione di droga.Viene quindi a mancare il nesso tra il reato ascritto all'imputato e la somma di danaro rinvenuta nella sua disponibilità, che non può pertanto essere confiscata, potendo costituire oggetto della statuizione ablatoria esclusivamente il provento del reato per il quale l'imputato è stato condannato e non di altre condotte illecite, estranee alla declaratoria di responsabilità. La sentenza impugnata, sul punto, va pertanto annullata senza rinvio, dovendosi disporre la restituzione del denaro oggetto della confisca. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla disposta confisca, statuizione che elimina, disponendo la restituzione del denaro in sequestro all'avente diritto. Annulla altresì la medesima sentenza limitatamente al trattamento sanzionatorio e rinvia sul pun