Cassazione n. 08194/2024

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 8878– 202 3 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del pro tempore, elettivamente domiciliata in Forlì,presso lo studio degli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] dai quali èrappresentata e difes a , giusta procura allegata al ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, v ia le [OSCURATO:PERSONA] 77 , presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] dal quale è rappresentat a e difes a con l’avv. [OSCURATO:PERSONA], giusta procura a margine del controricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -resistente - Ric. 2023n.8878sez. S2 - ud. 25 - 10 - 20 23 - 2 - per il regolamento necessario di competenza richiesto avverso la sentenza n. 177/2023 del [OSCURATO:PERSONA], pubblicata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/10/2023dal c onsigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto la dichiarazione di improcedibilità del ricorso; lette le memorie delle parti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 177/2023 R.G., il Tribunale di Forlì ha declinato la sua competenza a decidere sull’opposizione al decreto ingiuntivo proposta da [OSCURATO:PERSONA] avverso il decreto ingiuntivo ottenuto nei suoi confronti da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , per la somma di Euro 13.750 oltre accessori, a titolo di saldo del corrispettivo dovuto per il quindicesimo stato di avanzamento dei lavori oggetto di un contratto di appalto; accogliendo l’eccezione dell’opponente, il Tribunale ha ritenuto, infatti, la clausola compromissoria convenuta dalle parti all’art. 11 del contratto di appalto come pienamente valida in quanto non predisposta su moduli prestampati ma specificamente contrattata dalle parti e operante perché invocata dallo stesso consumatore opponente; ha precisato essere intervenuta la previsione di un arbitrato rituale e ha perciò devoluto ad arbitro la cognizione della domanda di adempimento proposta da [OSCURATO:PERSONA], revocando il decreto opposto. 2. Avverso questa sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per regolamento necessario di competenza, affidandolo ad un motivo. Il ricorso, depositato telematicamente, è stato accettato dalla cancelleria e iscritto a ruolo in data 27aprile 2023, oltre 20 giorni dalla notifica, avvenuta in data 4 aprile 2023. Ric. 2023n.8878sez. S2 - ud. 25 - 10 - 20 23 - 3 - In data 20/6/2023, la società ricorrente ha chiesto la rimessione in termini. Il Pubblico Ministero ha concluso per l’improcedibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente deve rilevarsi che la memoria difensiva depositata da [OSCURATO:PERSONA] è inammissibile perché tardivamente depositata soltanto in data 19/6/2023, e quindi oltre venti giorni dalla notifica del ricorso come prescritto dall’ultimo comma dell’art. 47 cod. proc. civ.. Il tardivo deposito non può essere giustificato dall’asserito non riscontrato deposito del ricorso alla data del 24 aprile, perché l’attività difensiva del resistente al ricorso per regolamento di competenza non è correlata, ex art. 47, al deposito del ricorso, ma unicamente alla sua notifica. Conseguentemente, non è neppure utilizzabile la successiva memoria depositata in prossimità della trattazione in camera di consiglio, perché la possibilità per tutte le parti d'illustrare con memoria le tesi difensive in precedenza svolte, prevista nel rito camerale dinanzi alla Corte di cassazione dall'art. 375, ultimo comma, cod. proc. civ.nel termine di cui al successivo art. 378, va sì riconosciuta anche nel procedimento per regolamento di competenza, ma per i soggetti già costituititempestivamente (cfr. Sez. 3, n. 18484 del 25/08/2006). 2. Ciò precisato, è preliminare la verifica della procedibilità del come sostenutonella sua requisitoria dal Pubblico Ministero e, infine, come paventata dallo stesso difensore ricorrente nella sua istanza di rimessione in termini. Al riguardo, va osservato che il deposito telematico di un atto si articola in quattro fasi che si concludonocon la ricezione, da parte del depositante mittente , di altrettanti messaggi di p.e.c. da parte del sistema informatico: 1) «ricevuta di accettazione deposito», ossia la ricevuta di presa in carico del messaggio da parte del gestore p.e.c. del Ric. 2023n.8878sez. S2 - ud. 25 - 10 - 20 23 - 4 - mittente; 2) «ricevuta di avvenuta consegna»(«RdAC», indicata come «seconda PEC»), con cui il gestore p.e.c del Ministero della Giustizia attesta l’avvenuta ricezione nella sua casella; 3) « esito controlli automatici deposito» ( la cd. « terza P EC» ), inviata dal gestore dei servizi telematici del Ministero della Giustizia e contenente l’esito dei controlli automatici effettuati sulla busta, con la segnalazione – pure automatica –di eventuali «criticità », di cui di seguito si dirà in dettaglio diversamenteincidenti sul prosieguo della procedura di notificazione ; 4) « accettazione deposito » ( la cd. « quarta PEC » ), inviata dalla cancelleria dell’ufficio giudiziario destinatario del deposito, effettuata da un operatore e cont enente l’eventuale accettazione o il rifiuto del deposito, previa verifica delle anomalie eventualmente rilevate dal sistema. Anorma dell’art. 16- bis, comma 7, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, «il deposito con modalità telematiche si ha per avvenuto al momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del ministero della giustizia. Il deposito è tempestivamente eseguito quando la ricevuta di avvenuta consegna è generata entro la fine del giorno di scadenza ...».L’art. 13, comma 2, del d.m. 21 febbraio 2011, n. 44 (Regolamento concernente le regole tecnicheper l’adozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione), prevede quindi, al secondo comma, che « i documenti informatici di cui al comma 1 si intendono ricevuti dal dominio giustizia nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del Ministero della giustizia» e, al terzo comma, che «nelcaso previsto dal comma 2 la ricevuta di avvenuta consegna attesta, altresì, l’avvenuto deposito dell’atto o del documento presso l’ufficio giudiziario competente». Ric. 2023n.8878sez. S2 - ud. 25 - 10 - 20 23 - 5 - Questa Corte ha valorizza to il dato testuale dell’art. 16 - bis, comma 7, del d.l. n. 179 del 2012, dal combinato disposto delle menzionate norme (in cui quella regolamentare integra il contenuto precettivo della disposizione di rango primario) stabilendo che la tempestività del deposito dev’essere verificata con riferimento al momento in cui viene generata, da parte del gestore di posta elettronica certificata del Ministero della Giustizia, la ricevuta di avvenuta consegna (RdAC) e, cioè, la cosiddetta «seconda p.e.c.», che attesta l’ingresso della comunicazione nella sfera di conoscibilità del «sistema giustizia» (da ultimo, con numerosi richiami, Cass. Sez. 3, n. 19307 del 07/07/2023). Ha precisato altresì, tuttavia, che la struttura del procedimento di deposito telematico è a fattispecie progressiva, sicché il definitivo consolidarsi dell’effetto di tempestivo deposito prodottosi, in via anticipata, con la ricezione della RdAC è condizionato dalla ricezione della terza e della quarta p.e.c. e, quindi, al positivo completamento dell’intero procedimento, in tal modo riconoscendo la necessità di un positivo superamento dei controlli automatici (art. 13, comma 7, d.m. Giustizia n. 44/2011 e art. 14, comma 7, delle Specifiche tecniche sul PCT di cui al Provv. DGSIA del 16 aprile 2014) e manuali (articolo 13, comma 7, d.m. Giustizia n. 44/2011 e articolo 14, comma 10, delle [OSCURATO:PERSONA] sul PCT di cui al Provv. DGSIA del 16 aprile 2014) (così Sez. 3 19307/2023 cit.; in ultimo, Cass. Sez. U, n. 28403 del 11/10/2023). In altri termini, l’effetto di perfezionamento anticipato fissato dall’art. 16 alla seconda p.e.c. non si consolida in caso di mancato completamento dell’iter telematico, sicché il deposito, seppure risultante in anticipo tempestivo con la ricezione nel sistema del Ministero della Giustizia destinatario, non si consolida come e fficace quando siarisultato a posteriori inidoneo al raggiungimento dello scopo Ric. 2023n.8878sez. S2 - ud. 25 - 10 - 20 23 - 6 - e, cioè, alla conoscibilità dell’atto a beneficio delle parti del processo e del giudice. Ancora deve aggiungersi, poi, che, per scongiurare che il perfezionamento tempestivo del deposito sia precluso da accadimenti non imputabili alla parte, questa Corte ha considerato rilevante il legittimo affidamento che il depositante – obbligato all’utilizzo del sistema telematico – abbia riposto nell’efficienza del sistema e nella stretta conseguenzialità temporale dell’intervento manuale dell’operatore della Cancelleria. D’altro canto, è stato pure dato rilievo al la possibilità di considerare un secondo tentativo dideposito come continuazione della precedente attività(Cass. Sez. 1 - Ordinanza n. 6743 del 10/03/2021) , perché il processo deve tendere ad una decisione di merito e le norme processuali devono essere interpretate in modo da favorire, per quanto possibile, che vi si pervenga perché, come chiarito anche dalla Corte europea dei diritti dell'uomo in più occasioni, le limitazioni all'accesso ad un giudice sono consentite soltanto in quanto espressamente previste dalla legge ed in presenza di un rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito (v., tra le altre, la sentenza CEDU 24 febbraio 2009, in causa C.G.I.L. e Cofferati contro Italia) (così Sez. U, n. 27199 del 16/11/2017). Ciò precisato, deve allora prendersi atto che, dall’esame degli atti,il ricorso risulta comunque iscritto a ruolo in data 27 aprile 2023, giovedì, a stretto seguito del deposito del ricorso e degli allegati. È evidente, allora, che l’esitonegativo della procedura telematica di deposito, come segnalato automaticamente dal sistema in data 24/4/23 e manualmente dall’operatore di cancelleria in data 26/4/23, deve intendersi superato nel successivo giorno 27, in cui gli atti risultano accettati. Pertanto, la prossimità temporale della nuova accettazione consente di ritenere tempestivo il deposito effettuato in Ric. 2023n.8878sez. S2 - ud. 25 - 10 - 20 23 - 7 - data 24/4/23 perché perfezionato si a tale data, ex art. 16 cit., con il ricevimento della seconda pec. In conseguenza il presente ricorso è procedibile. 3. Con l’unico motivo, la società ricorrente ha denunciato la violazione o falsa applicazione di norme di diritto ex art. 360, 1° comma n. 3 c.p.c., con riferimento al disposto degli artt. 33, 2° comma, lett. t) e u), 34 e 36 D. L. vo 206/2005. In particolare, il Tribunale avrebbe erroneamente escluso la vessatorietà della clausola ex artt. 1341 e 1342 cod. civ. perché il contratto di appalto non è stato concluso tramite moduli o formulari predisposti in maniera uniforme per disciplinare una pluralità di rapporti contrattuali e avrebbe altresì erroneamente affermato che la nullitàex artt. 33, 2° comma, lett. t) e u) e 34, 2° comma e 36 D. L. vo 206/2005 (cd. Codice del Consumo), costituisce una cd. nullità di protezione che opera esclusivamente a favore dal consumatore che, invece, aveva inteso avvalersene. 3.1. Il motivo è inammissibile. Nella specie è accaduto che l’impresa appaltatrice abbia radicato il giudizio, chiedendo il decreto ingiuntivo, presso il Giudice ordinario del foro del committente consumatore, senza avvalersi della clausola compromissoria convenuta; il consumatore, tuttavia, ha inteso invece opporreproprio la clausola arbitrale in deroga. È vero, allora, che la rilevabilità officiosa delle nullità negoziali è stata estesa da questa Corteanche a quelle cosiddette di protezione, da configurarsi, alla stregua delle indicazioni provenienti dalla Corte di giustizia, come una species del più ampio genus rappresentato dalle prime, tutelando le stesse interessi e valori fondamentali - quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost) e l'uguaglianza almeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost) - che trascendono quelli del singolo(Sez. U, n. 26243 del 12/12/2014) . Ric. 2023n.8878sez. S2 - ud. 25 - 10 - 20 23 - 8 - In particolare, questo principio è stato utilizzato per precisare pure chela nullità della relativa clausola derogatoria non sia rilevante se l'iniziativa dell'azione giudiziale è presa dal consumatore, che si fa attore in giudizio e non si avvale del foro a lui riferibile nella detta qualità, cioè del foro della sua residenza o domicilio elettivo e in tale ipotesi questa nullitànon potrà essere rilevata dalla controparte, a cui vantaggio non opera, né d'ufficio dal giudice; diversamente, se il consumatore è convenuto di fronte ad un foro diverso da quello della sua residenza o del suo domicilio elettivo, il potere di eccepire la violazione della regola della competenza correlata a tale foro è esercitabile non soltanto da lui, se costituito, ma anche d'ufficio dal giudice, ove non lo sia( Sez. 6 - 3, n. 12981 del 30/06/2020 ; Sez. 2, n. 14275 del 2023, non massimata). Nel caso in esame, tuttavia, il consumatore,sebbene fosse, come opponente, convenuto in senso sostanziale e subisse l’iniziativa giudiziale di controparte che ha radicato la competenza , ha inteso avvalersi proprio della clausola compromissoria la cui validità è regolamentata a sua protezione; il Tribunale, quindi, ha comunque scrutinato questa validità e l’ha ritenuta sussistente per essere intervenuta una specifica contrattazione sul punto. L’impresa professionista, pertanto, non è legittimata ad impugnare questa statuizione del Giudice perché la nullità di protezione non è stata prevista dal legislatore nel suo interesse. 4. Il ricorso dev’essere perciò dichiarato inammissibile, con conseguente conferma della statuizione di competenza degli arbitri. Nessuna pronuncia sulle spese, mancando il deposito di regolare memoria della controparte. 5. Attesa la inammissibilità del ricorso, va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali (per il versamento da parte del ricorrente -ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio Ric. 2023n.8878sez. S2 - ud. 25 - 10 - 20 23 - 9 - 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 - di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto, a norma dell’art. 1-bis dello stesso art. 13. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, previsto per il ric