Cassazione n. 23368/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 22798/2016 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’ avvocato [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] E. [OSCURATO:PERSONA]. 11 presso lo studio dell ’ avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la sentenza della Corte d’appello di Palermo n. 201/2016, depositata il 30.03.2016, N.R.G. 728/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. con sentenza n. 201/2016 la Corte d’appello di Palermo, in riforma della pronuncia del Tribunale di Agrigento, respingeva tutte le domande proposte nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] da [OSCURATO:PERSONA] la quale, sul presupposto della illegittimità della utilizzazione dei singoli contratti di somministrazione, di collaborazione e a tempo determinato intercorsi fra le parti nell’arco temporale ottobre 2002/giugno 2009, aveva domandato l’accertamento della sussistenza fra le parti di un unitario rapporto di Oggetto: [OSCURATO:PERSONA] -Natura giuridica - applicabilità d.lgs. n. 165/2001 R.G.N. 22798/2016 Pag. lavoro a tempo indeterminato e la condanna del Consorzio al pagamento della indennità prevista dall’art. 32 della legge n. 183/2010: riteneva la Corte territoriale che la conversione del rapporto fosse impedita dall’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, applicabile al caso di specie in quanto lo stesso decreto legislativo inserisce fra le amministrazioni pubbliche i consorzi costituiti dagli enti territoriali e dalle comunità montane; richiamava giurisprudenza amministrativa per evidenziare che il consorzio, regolato dall’art. 25 della legge n. 142/1990, costituisce un’azienda speciale e quindi, in quanto ente strumentale per l’esercizio in forma associata dei servizi pubblici, fa parte del sistema amministrativo di ciascuno degli enti associati; escludeva anche la fondatezza della domanda risarcitoria perché il ricorrente non aveva allegato e provato il pregiudizio sofferto in ragione della condotta datoriale; 2. per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso sulla base di tre motivi; 3. il [OSCURATO:PERSONA] non ha svolto attività difensiva. 4. la ricorrente ha depositato memoria. Consideratoche: 1. con il primo motivo la ricorrente denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio; lamenta che Corte di Appello di Palermo sezione lavoro si è limitata al nomen iuris, considerando il [OSCURATO:PERSONA] tre Sorgenti quale soggetto pubblico alla luce solamente dell’art. 1 del d.lgs. n. 165/2001 e della conseguente giurisprudenza di riferimento, con applicazione del disposto dell’art. 36, nonostante la natura eminentemente privatistica ed economica dell’Ente emergente dai documenti prodotti dall’odierna ricorrente; rileva, in particolare che la Corte territoriale non ha esaminato la Convenzione per la Costituzione del [OSCURATO:PERSONA] e così l’art. 3 che stabilisce che il Consorzio gode di autonomia imprenditoriale; l’art. 7 che statuisce come l’azione consortile sia improntata a criteri di efficacia, efficienza ed economicità; l ’ art. 8 che statuisce che l’Ente dispone di un proprio capitale di dotazione; e l’art. 5 in merito alla partecipazione dei singoli Comuni all’Ente, che prevede delle quote di partecipazione espresse in percentuale, di cui è titolare ciascuno dei predetti soggetti territoriale, conformemente ai principi generali del diritto societario in materia di partecipazione dei singoli alla compagine sociale; evidenzia che tale prospettazione è avvalorata, poi, dall’art. 25 della legge n. 142/1990, oggi trasfuso nell’art. 31, comma 1, T.U. delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali, e dall’art. 12 della Convenzione che prevede che l’[OSCURATO:PERSONA] R.G.N. 22798/2016 Pag. promiscuo delle [OSCURATO:PERSONA] è trasformato in Consorzio ai sensi degli artt. 22 e 25 della Legge 142/1990, che confermano la tesi circa la natura privatistica ed economica imprenditoriale del Consorzio; aggiunge che la Corte d’appello di Palermo ha, tra l’altro, omesso di considerare il D.A. n. 322 del 17.10.2013 della Regione Sicilia, che nel procedere alla nomina del [OSCURATO:PERSONA] per la gestione provvisoria del Consorzio ha precisato nella parte motiva dell’atto, che, tale potere gli era consentito anche sugli Enti a natura differente rispetto a quelli pubblici; sempre a conferma della natura privatistica dell’Ente, rileva, poi, che il Consorzio ha svolto attività di fornitura a Comuni non consorziati quali quelli di Naro e Castrofilippo ottenendo un utile da tale attività; 2. con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., in relazione al d.lgs. n. 165/2001 (art. 36) ed alla normativa comunitaria; censura la sentenza impugnata per non aver statuito alcunché in ordine al diritto della ricorrente alla trasformazione del contratto a tempo indeterminato, pur considerando l’ipotesi del Consorzio avente natura pubblicistica, sul presupposto che la questione fosse assorbita dalla natura pubblica dell’Ente e dunque dall’applicazione conseguente dell’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001; 3. con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., in relazione all’art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001; critica la sentenza impugnata anche per non avere riconosciuto alla ricorrente il diritto a percepire l’indennità risarcitoria di cui all’art. 32, comma 5, l. 183/2010, per la mancanza di prova fornita relativamente al danno, nonostante il chiaro principio di diritto sancito dalla Suprema Corte di cassazione a Sezioni unite nella sentenza n. 5072/2016); 4. il primo motivo è fondato nei limiti di seguito precisati, dovendosi dare continuità al precedente di questa Corte di cui a Cass. n. 34559/2021; 4.1. nel caso di specie la Corte territoriale ha ritenuto sufficiente, per affermare l’applicabilità del d.lgs. n. 165/2001, il richiamo all’art. 1 dello stesso decreto nonché agli artt. 22 e 25 della legge n. 142/1990 ed ha incluso il [OSCURATO:PERSONA] nelle amministrazioni pubbliche indicate dal richiamato art. 1 solo perché costituito dai Comuni di Campobello di Licata, Canicattì, Grotte, Licata, Palma di Montechiaro, Racalmuto e Ravanusa per gestire servizi pubblici di competenza degli enti locali, secondo il modello proprio delle aziende speciali; in altri termini il giudice d’appello ha escluso la natura di ente pubblico economico a prescindere dall’esame dell’atto costitutivo e dello statuto sul presupposto che la qualificazione fosse stata già operata dal legislatore e che fosse sufficiente valorizzare la R.G.N. 22798/2016 Pag. qualità degli enti associati nonché il carattere strumentale dell’attività svolta in forma consortile; da tempo le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che i criteri di individuazione degli enti pubblici economici consistono nel fine pubblico e nello svolgimento di un’attività imprenditoriale a carattere di economicità, strumentale alla realizzazione di detto fine; hanno, poi, precisato che l’ente è di natura economica se produce, per legge e per statuto, e quindi in modo non fattuale e non contingente, beni o servizi con criteri di economicità, ossia con equivalenza, almeno tendenziale, tra costi e ricavi, analogamente ad un comune imprenditore (Cass., Sez. Un., n. 1132/2000; Cass., Sez. Un., n. 6573/2006; Cass., Sez. Un., n. 4685/2015); 4.2. quanto, poi, alle [OSCURATO:PERSONA] istituite dagli enti territoriali minori, la cui disciplina è invocata dal ricorrente che fa leva, nel corpo del motivo, sul richiamo contenuto nell’art. 25 della legge n. 142/1990, l’evoluzione della normativa nazionale, recepita dalla Regione Sicilia con la legge regionale n. 48/1991, è stata ricostruita dalle Sezioni Unite nella motivazione della sentenza n. 20684/2018 con la quale, in sintesi, si è affermato che l’azienda è “caratterizzata dall’evidente compresenza e dalla reciproca interazione di elementi marcatamente pubblicistici e pienamente privatistici: in particolare, dalla coesistenza della stretta funzionalizzazione agli scopi dell’ente locale, attuata però in forme indirette o di controllo generale e mai con immediato intervento sulle scelte di politica economica ed imprenditoriale e meno che mai sui singoli atti di gestione di questa, con l’autonomia derivante non solo dall’evidente alterità soggettiva rispetto all’ente locale, ma soprattutto dalla libertà -almeno originaria e tendenziale - di quelle scelte, propria di ogni imprenditore in quanto tale”; le Sezioni Unite ne hanno tratto la conseguenza che, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile alla attività negoziale ordinaria dell’Azienda speciale, l’inserimento funzionale nell’organizzazione della pubblica amministrazione degrada a mero unilaterale presupposto delle determinazioni alla contrattazione e non può imporre, salva ovviamente un’eventuale disciplina speciale per determinate categorie di contratti, “le forme garantistiche a tutela della pubblica amministrazione nel momento in cui persegue direttamente i fini suoi istituzionali ed in ambito lato sensuautoritativo”; 4.3. coerente con i principi affermati dalle Sezioni Unite è l’orientamento, formatosi nellagiurisprudenza di questa Sezione, secondo cui l’art. 1 del d.lgs. n. 165/2001 esclude dall’ambito delle amministrazioni pubbliche gli enti pubblici economici sicché quanto agli enti consortili, la cui struttura è in linea generale suscettibile di atteggiarsi diversamente a seconda dell’attività espletata con riferimento agli scopi statutari dell’ente, occorre accertarne di volta in volta la natura, posto che il riferimento contenuto nel richiamato art. R.G.N. 22798/2016 Pag. 1 ai “Consorzi” non consente di per sé solo di ricomprendere fra le amministrazioni pubbliche anche quei consorzi che, seppure costituiti da enti pubblici, svolgano attività economica di tipo imprenditoriale (Cass. n. 4062/2011); infatti, l’art. 25 della legge n. 142/1990, come modificato dall’art. 5 del d.l. n. 361/1995, e, poi, sostanzialmente trasfuso negli artt. 2 e 31 del d.lgs. n. 267/2000, esclude dall’applicazione delle norme che disciplinano il funzionamento degli enti locali (e quindi dall’ambito delle amministrazioni pubbliche) i consorzi «che gestiscono attività aventi rilevanza economica e imprenditoriale» e quelli «creati per la gestione dei servizi sociali, se previsto nello statuto»; 4.4. a detti principi di diritto, condivisi dal Collegio e qui ribaditi, non si è attenuto il giudice d’appello che ha valorizzato, per affermare l’applicabilità del d.lgs. n. 165/2001, ed in particolare dell’art. 36, la sola natura degli enti associati e la finalità pubblica perseguita, non sufficienti per ricondurre l’ente consortile nell’ambito delle amministrazioni pubbliche; 5. rileva, inoltre, il Collegio che qualora, all’esito dell’accertamento demandato al giudice del rinvio, dovesse emergere la natura economica dell’ente consortile, l’esame che la Corte territoriale dovrà compiere andrà esteso anche alla verifica delle ulteriori condizioni che la legislazione regionale vigente ratione temporisha richiesto per la valida instaurazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato con gli enti pubblici, economici e non economici, sottoposti al controllo, tutela e vigilanza della Regione o degli enti locali territoriali; le Sezioni Unite di questa Corte, infatti, con la sentenza n. 4685/2015, ricostruita l’evoluzione della normativa succedutasi nel tempo, sulla premessa che la trasformazione in contratto a tempo indeterminato è consentita solo qualora il legislatore non richieda per la stabile instaurazione del rapporto il rispetto di una procedura concorsuale o selettiva, hanno ritenuto che la conversione possa essere disposta per il personale degli enti pubblici economici operanti nella Regione Siciliana limitatamente ai dipendenti da inquadrare in qualifiche o profili professionali per i quali è richiesto il possesso del titolo di studio non superiore a quello della scuola dell’obbligo ed a condizione che la normativa applicabile ratione temporis sia quella dettata dalla L.R. n. 18/1999, che ha modificato l’art. 1 della L.R. n. 12/1991, e che il rapporto si collochi temporalmente prima dell’entrata in vigore della L.R. n. 15/2004, con la quale è stato reintrodotto per gli enti pubblici economici l’obbligo della concorsualità anche per le qualifiche meno elevate; con la richiamata pronuncia, alla cui motivazione si rinvia exart. 118 disp. att. cod. proc. civ., le Sezioni Unite hanno fatto proprio l’orientamento, già espresso da questa Sezione, secondo cui, ove sia imposta per legge una determinata forma di reclutamento, non rileva la natura privatistica del rapporto che si instaura con l’ente,perché il requisito R.G.N. 22798/2016 Pag. giuridico richiesto ai fini dell’assunzione impedisce comunque la conversione, con la conseguenza che del contratto a termine eventualmente concluso al di fuori dei casi consentiti il giudice dovrà limitarsi a dichiarare la nullità ed il rapporto medesimo dovrà essere ritenuto di mero fatto, salvo il diritto del lavoratore al risarcimento del danno; il medesimo principio opera, impedendo la conversione, nelle ipotesi in cui l’ente pubblico faccia ricorso al contratto di somministrazioneo alla collaborazione coordinata e continuativa in difetto delle condizioni richieste dalla legge; 6. in via conclusiva il primo motivo di ricorso va accolto, nei limiti sopra indicati, con assorbimento delle ulteriori censure; 7. il giudice di rinvio provvederà anche alle spese del giudizio di legittimità; 8. non sussistono le condizioni richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, per il raddoppio del contributo unificato. P.Q.M La Corte accoglie il primo motivo di ricorso nei sensi di cui in motivazione, assor