Cassazione n. 22556/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di POTENZAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni rassegnate, con requisitoria scritta ai sensi dell'art.23 d.l. n. 137/2020 dal PG, [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza emessa de plano in data 15 dicembre 2022 la Corte di appello di Potenza ha dichiarato inammissibili le dichiarazioni di ricusazione presentate da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dei magistrati dr. [OSCURATO:PERSONA] e dr.ssa [OSCURATO:PERSONA], in servizio presso il Tribunale di Matera. Secondo la Corte, la dichiarazione relativa al dr. Disabato è inammissibile perché questi ha respinto un'istanza de libertate dello Schettino con un provvedimento che non contiene alcuna anticipazione di giudizio. Quella relativa alla dr.ssa Bia è inammissibile perché priva della prova documentale dell'asserito pregiudizio della stessa, non essendo stata allegata la sentenza relativa ai medesimi reati o a reati connessi che ella avrebbe emesso a carico del figlio dell'istante. 2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], per mezzo dei propri difensori avv. [OSCURATO:PERSONA] e avv. [OSCURATO:PERSONA], articolando due motivi. 2.1 Con il primo censura l'inosservanza della legge penale e la mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione, con violazione dell'art. 606, comma 1 lett. b) ed e), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 37 e 41 cod. proc. pen. [OSCURATO:PERSONA] ha avanzato l'istanza di ricusazione contro i due giudici in data 24 luglio 2021, ma essa è stata sottoposta alla Corte di appello competente solo il 6 dicembre 2022, ed è stata quindi decisa il 15 dicembre 2022. La Corte ha attribuito tale ritardo ad un disservizio della cancelleria, ma lo Schettino aveva sia personalmente, sia tramite il difensore, informato il collegio giudicante dell'avvenuta presentazione dell'istanza, sollecitandone la trattazione. Il processo di primo grado è invece proseguito, e l'istanza è stata decisa quando esso si era già concluso, e comunque in violazione dell'art. 41 cod. proc. pen. I giudici ricusati hanno quindi concorso a pronunciare la decisione, in violazione dell'art. 37, comma 2, cod. proc. pen. La Corte di appello non ha motivato sulla ragione per cui tali inosservanze della legge debbano rimanere prive di conseguenze giuridiche. 2.2 Con il secondo motivo il ricorrente censura l'inosservanza della legge penale e la mancanza, contraddittorietà ed illogicità della motivazione, con violazione dell'art. 606, comma 1 lett. b) ed e), cod. proc. pen., in relazione all'art. 37, primo comma, cod. proc. pen. L'ordinanza impugnata è errata laddove ha affermato non essere corretta l'applicazione dell'istituto della ricusazione in relazione ad un provvedimento de libertate. Inoltre la Corte di appello ha dichiarato l'inammissibilità dell'istanza di ricusazione della dr.ssa Bia senza una concreta analisi della sentenza emessa dal Tribunale di Matera in composizione collegiale e delle deduzioni contenute nell'istanza stessa. L'istanza proposta contro la dr.ssa Bia, relativa all'avere ella pronunciato condanna contro il figlio del ricorrente per alcuni reati considerati "reati-fine" del presunto clan "Schettino", condanna che manifesta indirettamente un convincimento anticipato anche sulle accuse mosse contro il padre, è stata dichiarata inammissibile perché non accompagnata dalla prova documentale del pregiudizio, ma [OSCURATO:PERSONA] era impossibilitato a reperire tale prova perché detenuto in regime di art. 41-bis Ord.pen., e quindi limitato anche nei rapporti con i propri difensori. La declaratoria di inammissibilità dell'istanza proposta contro il dr. Disabato è invece errata perché la ricusazione può essere proposta in relazione ad ogni atto in cui il giudice abbia manifestato indebitamente il proprio convincimento, anche emettendo un provvedimento de libertate, e in quel provvedimento il giudice ricusato aveva vietato i colloqui di [OSCURATO:PERSONA] con il figlio asserendo che i loro contatti erano finalizzati alla gestione dell'attività criminale contestata, formulando così una vera e propria anticipazione di sentenza. 3. Il Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], con requisitoria scritta, ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deve essere rigettato, essendo infondati entrambi i motivi proposti. 1.1 D primo motivo è infondato in quanto l'ordinamento non prevede alcuna sanzione nel caso in cui l'istanza di ricusazione venga esaminata con ritardo, non essendo stabilito dall'art. 41 cod. proc. pen. neppure un termine entro cui la Corte di appello debba emettere la sua decisione. Peraltro, nel presente caso, la Corte di appello ha precisato di avere ricevuto l'istanza di ricusazione solo in data 6 dicembre 2022 ed ha quindi provveduto su di essa senza ritardo; il ricorrente afferma di avere più volte sollecitato l'esame di detta istanza, ma è evidente che, fino a quando essa non è stata reperita dalla cancelleria, la mera affermazione di averla presentata non ne consentiva l'esame da parte del giudice competente. L'art. 42 cod. proc. pen., inoltre, chiarisce che solo se la ricusazione è accolta il giudice ricusato non può compiere alcun atto del procedimento, mentre la mera presentazione dell'istanza non impedisce al giudice di compiere ulteriori attività, ed in caso di suo accoglimento sarà la Corte di appello a stabilire «se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia». 1.2 L'art. 37, secondo comma, cod. proc. pen. stabilisce che il giudice ricusato non può pronunciare sentenza «fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione», ma anche tale prescrizione non è stabilita a pena di nullità, invalidità o inefficacia della sentenza eventualmente pronunciata, come avvenuto in questo caso, e la norma non stabilisce alcuna diversa sanzione in caso di sua inosservanza. Deve quindi essere ribadito il principio stabilito dalla Corte di cassazione, secondo cui «La decisione emessa in violazione del divieto di partecipazione al giudizio del giudice ricusato sino a che l'istanza di ricusazione non sia stata dichiarata inammissibile o rigettata, è nulla solo nel caso in cui la dichiarazione di ricusazione sia accolta, mentre conserva piena validità tutte le volte che la ricusazione sia dichiarata inammissibile o sia rigettata. Il predetto divieto integra, infatti, un temporaneo difetto di potere giurisdizionale, limitato alla possibilità di pronunciare il provvedimento conclusivo e condizionato all'accoglimento o rigetto della dichiarazione di ricusazione, con la conseguenza che la valutazione di validità o meno della decisione irritualmente adottata avviene "secundum eventum"» (Sez. 6, n. 275 del 18/01/2000, Rv. 215592). In un caso più specifico, ma applicando il medesimo principio, la Corte di cassazione ha altresì affermato che «Non comporta nullità della sentenza di condanna emessa dal giudice ricusato la successiva decisione della Corte di cassazione che abbia annullato il provvedimento della Corte d'appello d'inammissibilità dell'istanza di ricusazione per vizi meramente procedurali e non attinenti alla erronea valutazione della concreta idoneità del giudice ricusato ad esercitare correttamente la funzione giurisdizionale nello specifico processo, poiché solo quando è accertata la mancanza della precondizione di imparzialità e terzietà è configurabile una nullità per incapacità del giudice, deducibile mediante impugnazione.» (Sez. 1, n.9435 del 19/01/2015, Rv. 262883) 2. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato, in quanto la decisione di inammissibilità di entrambe le ricusazioni pronunciata dalla Corte di appello è corretta e conforme ai principi stabiliti dalla Corte di cassazione. 2.1 In ordine alla ricusazione proposta contro il dr. Disabato, è corretta l'affermazione che il provvedimento da questi emesso, relativo solo al rigetto di una richiesta di colloqui telefonici con il figlio, anch'egli detenuto, non contiene alcuna anticipazione di giudizio, in quanto fa riferimento solo ad indizi emersi nella fase delle indagini preliminari e si limita a ribadire un precedente rigetto di una richiesta analoga. La Corte di cassazione ha più volte stabilito che «La funzione pregiudicante di cui all'art. 37, lett. b) cod. proc. pen. deve essere ravvisata, non già in qualsiasi attività processuale precedentemente svolta dallo stesso giudice nel medesimo o in altro procedimento a carico dello stesso imputato, bensì soltanto in una valutazione di merito, espressa dal giudice, sia sulla sussistenza del medesimo fatto-reato, che sulla colpevolezza dello stesso imputato. Ne consegue che non dà luogo ad una ipotesi di ricusazione la circostanza che lo stesso magistrato, nel motivare il pericolo di recidivanza in un provvedimento "de libertate", abbia rinviato per "relationem" alla motivazione di altra ordinanza da lui emessa nei confronti del medesimo imputato in altro procedimento e per altra imputazione» (Sez. 6, ordinanza n. 30403 del 19/05/2004, Rv. 230461) e che «E' inammissibile la richiesta di ricusazione di cui all'art. 37, comma primo, lett. b), cod. proc. pen., in relazione alle funzioni legittimamente esercitate dal giudice nella stessa fase del procedimento, in quanto, altrimenti, ne deriverebbe la frammentazione di quest'ultimo e si consentirebbe alle parti, per mezzo della reiterazione di istanze incidentali, di determinare la rimozione del giudice già investito del processo. (In applicazione del principio, la S.C. ha escluso che costituisse motivo di ricusazione l'avere un giudice concorso ad assumere due ordinanze in materia "de libertate" nella pendenza del giudizio di appello in sede di merito).» (Sez. 6, n.16453 del 10/02/2015, Rv. 263576). 2.2 La richiesta di ricusazione proposta contro la dr.ssa Bia è stata invece correttamente dichiarata inammissibile, perché non accompagnata dal provvedimento con cui ella avrebbe anticipato il giudizio nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e dalla precisa indicazione delle frasi da cui emergerebbe tale pregiudizio. Tale mancanza ha infatti impedito alla Corte di appello di valutare la fondatezza della richiesta stessa. Questa parte del secondo motivo di ricorso è peraltro inammissibile, perché il ricorrente non ha allegato detto provvedimento e non ha neppure riportato il suo contenuto, mentre la Corte di cassazione ha stabilito che «In materia di ricusazione, il ricorso per cassazione deve specificamente indicare, a pena di inammissibilità, le affermazioni contenute nella sentenza emessa all'esito del processo che si assumano avere avuto carattere "pregiudicante".» (Sez. 2, n. 12539 del 11/12/2013, dep. 2014, Rv. 259640). E comunque un principio costantemente ribadito dalla Suprema Corte quello secondo cui «Non sussiste alcuna valida causa di ricusazione del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza in precedente procedimento nei confronti di alcuni coimputati e che successivamente concorra a pronunciare in separato processo altra sentenza nei confronti di altro concorrente nel medesimo reato associativo, qualora la posizione di quest'ultimo, e, dunque, la sua responsabilità penale, non sia stata oggetto di valutazione di merito nel precedente processo.» (Sez. 6, n. 39367 del 15/06/2017, Rv. 270848). Tale principio deriva dall'affermazione che «Le norme che prevedono le cause di ricusazione sono norme eccezionali e, come tali, di stretta interpretazione, sia perché determinano limiti all'esercizio del potere giurisdizionale e alla capacità del giudice sia perché consentono un'ingerenza delle parti nella materia dell'ordinamento giudiziario, che attiene al rapporto di diritto pubblico fra Stato e giudice; sicché la mera connessione probatoria tra due procedimenti che non comporti una valutazione di merito svolta da uno stesso giudice sul medesimo fatto e nei confronti di identico soggetto non determina la sussistenza di una ipotesi di ricusazione, non potendosi ritenere "pregiudicante" l'attività dei giudici ricusati che abbiano partecipato al collegio che ha valutato, in altro e diverso procedimento a carico dello stesso imputato, le stesse fonti di prova in relazione ad un diverso reato o comunque a diversi fatti.» (Sez. 6, n. 14 del 18/09/2013 (dep. 2014), Rv. 258449) 3. Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere respinto, e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il r