Cassazione n. 08793/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 6618-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex legein ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la CANCELLERIA della CORTE SUPREMA di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente principale - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], GIUFFRE’ ANNA, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], CRINO’ CARMELO, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], N. 9, presso lo studio legale FAZZARI, rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; Oggetto: Lavoro pubblico - progressione verticale a seguito di concorso interno -inquadramento R.G.N. 6618/2020 Pag.-controricorrenti - ricorrenti inci dentali - avverso la sentenza n. 409/2019 della CORTE D’APPELLO di MESSINA, pubblicata il 30/07/2019 R.G. n. 51/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/1/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1.questa Corte, con sentenza n. 826 del 2019, decidendo sul ricorso degli odierni resistenti, cassava con rinvio la decisione n. 493 del 2014 della Corte d’appello di Messina, dichiarandone la nullità per insanabile contrasto tra la motivazione ed il dispositivo; la Corte territoriale, nella succitata sentenza, mentre aveva riconosciuto in motivazione il diritto degli appellanti all’inquadramento nella “categoria C [OSCURATO:PERSONA]”, aveva confermato nel dispositivo la sentenza appellata, la quale, invece, aveva rigettato le istanze dei lavoratori, allora ricorrenti, poi appellanti, ed odierni resistenti e ricorrenti incidentali; 2. la questione trovava origine nel ricorso proposto dinanzi al Tribunale di Messina da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], dipendenti di categoria “B3” della [OSCURATO:PERSONA] di Messina e risultati idonei, non vincitori, al concorso interno bandito nel 2001 per la copertura dei posti vacanti di “[OSCURATO:PERSONA] categoria C”; con tale ricorso i lavoratori avevano chiesto al giudice del lavoro il riconoscimento del diritto al loro effettivo inquadramento nella categoria C e la condanna dell’Amministrazione alla corresponsione delle differenze retributive spettanti a far data dal 16 ottobre 2007 (data relativa alla delibera della Provincia di “utilizzazione della graduatoria”) o, in subordine, dal 1° settembre 2008 (data della determina dell’Amministrazione al formale inquadramento); a sostegno della pretesa avevano posto, tra le altre prove, la determina dirigenziale n. 138 del 1° settembre 2008, con la quale l’Amministrazione aveva: - proceduto allo scorrimento della graduatoria e, quindi, al loro formale inquadramento nei posti vacanti in pianta organica (senza però darne effettiva esecuzione); - dato atto della perdurante vigenza della graduatoria fino al 31 dicembre 2009; - affermato la sussistenza della copertura finanziaria per il triennio 2007-2009; 3. il Tribunale di Messina, con sentenza n. 2792 del 2010, aveva rigettato le istanze dei ricorrenti, ritenendo che il mancato inquadramento da parte dell’Ente trovasse R.G.N. 6618/2020 Pag.giustificazione nella sussistenza di un esplicito divieto legislativo, posto dall’art. 76, commi 4 e 5, del D.L. 112/2008, all’assunzione di personale, a qualsiasi titolo, in caso di mancato rispetto del patto di stabilità interno nell’esercizio precedente; 4. avverso tale decisione i ricorrenti, con eccezione dei Sig.ri [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], avevano proposto appello deducendo, innanzitutto, la non applicabilità della normativa citata (in quanto, nel caso in esame, non si verteva in materia di assunzione di personale, ma di avanzamento di qualifica per effetto di un concorso interno); inoltre, avevano dedotto che, non essendo stato emanato il DPCM previsto dal comma 6 del medesimo decreto, si sarebbe dovuto fare ricorso al successivo comma 7, il quale prevede espressamente che il divieto di assunzioni, fino all’emanazione del DPCM, trovi applicazione solo nel caso in cui la spesa di personale sia pari o superiore al 50% della spesa corrente; soglia che, come dichiarato dalla stessa Amministrazione con nota della Ragioneria Generale n. 274 del 2009, non era stata superata; 5. la Corte d’appello di Messina, decidendo in sede di rinvio, con sentenza n. 409 del 2019, motivando per relationem rispetto alla precedente decisione d’appello (come detto cassata da questa Corte), riconosceva il diritto degli appellanti ricorrenti in riassunzione all’inquadramento nella “categoria C [OSCURATO:PERSONA]”, con le correlate differenze retributive fino alla data di deposito del ricorso giudiziale di primo grado; rilevava, alla luce degli atti prodotti in giudizio dalle parti e, in particolare, della delibera n. 138 adottata dalla [OSCURATO:PERSONA] di Messina nel 2008, che l’Amministrazione aveva deliberato in concreto l’immissione dei lavoratori nella categoria superiore e la relativa stipula dei contratti individuali; evidenziava che, nel caso in esame, nonostante la riserva posta nella delibera che riguardava la “rimozione delle cause ostative previste dal D.L. n. 112/2008”, non risultava applicabile, come invece sostenuto dal giudice di prime cure, il combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’art. 76 di tale D.L. n. 112/2008, in quanto il fatto oggetto della vicenda processuale consisteva nella progressione verticale per concorso interno con accesso ad una nuova categoria di inquadramento che, sulla base del richiamo alla giurisprudenza del TAR Sicilia e del TAR Palermo, è cosa diversa e non assimilabile a quella della nuova assunzione che l’art. 76 del già citato decreto pone quale presupposto indefettibile ai fini della sua applicabilità; 6. per la cassazione di tale sentenza ha proposto la [OSCURATO:PERSONA] di Messina (già [OSCURATO:PERSONA] di Messina), articolato in tre motivi; 7. i lavoratori hanno resistito con controricorso proponendo, altresì, ricorso incidentale affidato a due motivi. Considerato che: R.G.N. 6618/2020 Pag.1. con il primo motivo l’Amministrazione lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 35 del d.lgs. 165/2001 e dell’art. 76 del D.L. n. 112/2008 convertito con L. n. 133/2008, con riferimento all’art. 360. n. 3. cod. proc. civ; assume che la Corte territoriale ha errato nell’escludere l’applicabilità del D.L. n. 112/2008 ai passaggi di categoria in quanto, per consolidata opinione della giurisprudenza del Consiglio di Stato, per procedure di assunzione devono intendersi non solo quelle preordinate alla costituzione ex novo del rapporto di lavoro, ma anche quelle dirette a permettere una c.d. progressione verticale del personale già assunto in una categoria superiore, purché tale progressione sia tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro; tale novazione, invero, si verifica ogniqualvolta vi sia l’accesso ad una categoria più elevata, come accaduto nel caso de quo; 2. con il secondo motivo la ricorrente denuncia l’omesso e/o errato esame della determina n. 138/2008, con riferimento all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ.; 3. con il terzo rilievo la ricorrente sostiene la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 91, comma 4, T.U. n. 267/2000, con riferimento all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ.; 4. con il primo rilievo i ricorrenti incidentali lamentano la nullità della sentenza per insanabile contrasto tra la motivazione ed il dispositivo, in violazione degli artt. 156, 161, 429 e 437 cod. proc. civ., con riguardo all’art. 360, n. 4, cod. proc. civ; 5. con la seconda censura i controricorrenti invocano la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 92 cod. proc. civ., con riguardo all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ; 6. il primo motivo del ricorso principale è fondato e determina l’assorbimento degli altri motivi e delricorso incidentale; 7. la giurisprudenza di questa Corte è da tempo attestata nel ritenere che, nell’ambito del pubblico impiego, i passaggi di categoria costituiscono novazione del rapporto; ed infatti, in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, per procedure concorsuali di assunzione -ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’Amministrazione alla stregua dell’art. 63, comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 - s’intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ex novo dei rapporti di lavoro, ma anche le prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area funzionale superiore e cioè ad una progressione verticale che consista nel passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro; tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso; è stato, infatti ritenuto, ai fini del criterio di riparto della giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo, che assume rilevanza determinante il contenuto della contrattazione collettiva, sicché in presenza di progressioni, secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo,che comportino una progressione verticale nel senso indicato, la R.G.N. 6618/2020 Pag.cognizione della controversia resta riservata al giudice amministrativo, mentre sussiste invece la giurisdizione del giudice ordinano nelle controversie attinenti a concorsi per soli dipendenti interni che comportino il passaggio da una qualifica all’altra, ma nell’ambito della stessa aerea (o categoria) sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive, sia con il conferimento di qualifiche superiori, in base a procedure che l’amministrazione pone in essere (v. Cass., Sez. Un., 10 gennaio 2007, n. 220; Cass., Sez. Un, n. 8924 del 19 aprile 2011; Cass., Sez. Un., n. 7218 del 13/03/2020); 8. nella specie, sia che si guardi al c.c.n.l. enti locali del 31 marzo 1999 sia che si faccia riferimento al Decreto Presidenziale 22 giugno 2001, n. 9 (G.U.R.S. 2 luglio 2001, n. 33) e all’allegato Accordo sulla “Riclassificazione del personale regionale ai sensi della L.R. 15 maggio 2000, n. 10” (considerato che, nello specifico, il bando di selezione è del 17 ottobre 2001 -v. pag. 17 del ricorso -), le categorie in questione (B e C) si differenziano tanto in relazione al titolo di studio (scuola dell’obbligo ovvero superiore) quanto in relazione al contenuto delle responsabilità (di tipo operativo con responsabilità di risultati parziali rispetto a più ampi processi produttivi/amministrativi ovvero di concetto con responsabilità di risultati relativi a specifici processi produttivi/amministrativi) -si veda, a conferma, anche la previsione del contratto collettivo regionale 2002 - 2005, art. 10, comma 3, avente la medesima distinzione, quanto a titoli di accesso e a responsabilità, sopra evidenziata -; non vi è dubbio, poi, che, sulla base della indicata disciplina, diverse sono le modalità per il passaggio da una categoria all’altra e all’interno della stessa categoria (nel primo caso progressione professionale nel sistema di classificazione, nel secondo caso mera progressione economica); 9. ed allora trattandosi di conferimento di una qualifica superiore integrante una novazione del rapporto, non diversamente dall’ipotesi dell’assunzione ex novo si ricadeva nella previsione di cui al D.L. n. 112/2008; la Corte territoriale ha, dunque, errato nell’escludere l’applicabilità dell’art. 76 di detto D.L. n. 112/2008 al passaggio di categoria; 10. va in conseguenza accolto il primo motivo del ricorso principale con assorbimento degli altri e del ricorso incidentale dei lavoratori; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte d’appello di Messina che, in diversa composizione, procederà ad un nuovo esame tenendo conto dei principi sopra affermati e provvederà anche provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità; 11. la fondatezza del ricorso rende inapplicabile il disposto dell’art. 13, comma 1 quater, d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla legge 24 dicembre 2012, n. 228, quanto al raddoppio del contributo unificato. R.G.N. 6618/2020 Pag. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo delricorso principale, assorbiti gli altri e il ricorso incidentale; cassa la se