Cassazione n. 11547/2022

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 32235-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 48, presso lo studio AOR, rappresentati e difesi dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrenti - contro F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 L'[OSCURATO:PERSONA] S.P.A., elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 22, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; CONSIP S.P.A., AGENZIA DELLE ENTRATE, ANAC, elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende; - controricorrenti - nonché contro ELBA S.P.A.; - intimata - avverso la sentenza n. 5742/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 30/09/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e la PH Facility s.r.l., in proprio e rispettivamente quale mandataria e quale mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, hanno proposto ricorso articolato in due motivi avverso la sentenza n. 5472/2020 del Consiglio di Stato, pubblicata in data 30 settembre 2020. 2. Ha notificato controricorso L’Operosa s.p.a., cessionaria di ramo di azienda de L’Operosa soc. coop. a r.l., in proprio e quale mandataria un raggruppamento temporaneo di imprese. Altro controricorso hanno notificato unitamente la Consip s.p.a., l’ANAC e l’Agenzia delle Entrate. Non ha svolto attività difensive nel giudizio di cassazione la Elba s.p.a. 3. La trattazione del ricorso è stata fissata in camera di consiglio, a norma dell’art. 380 bis.1 c.p.c. F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 3.1. Il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA], ha depositato le sue conclusioni scritte, chiedendo di dichiarare inammissibile il ricorso. Hanno depositato memorie le ricorrenti e la controricorrente L’Operosa s.p.a. 4. La sentenza n. 5472/2020 del Consiglio di Stato ha rigettato l’appello proposto dal [OSCURATO:PERSONA] contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 9854 del 2019, che aveva respinto il ricorso spiegato dalle appellanti per l’annullamento della loro esclusione dal lotto 6 della gara indetta nel 2014 da Consip s.p.a. per “l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle [OSCURATO:PERSONA], nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle [OSCURATO:PERSONA] ed agli Enti ed Istituti di Ricerca ([OSCURATO:PERSONA]: 1299)”, nonché dell’escussione della cauzione provvisoria relativamente a tale lotto, della segnalazione all’Anac, della richiesta di giustificativi, dei certificati di irregolarità fiscale e, in parte, del bando e del disciplinare di gara. 4.1. Rileva in questa sede, in particolare, la pronuncia resa dal Consiglio di Stato sulle censure delle appellanti in ordine alla violazione dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 - inerente alla garanzia per la mancata sottoscrizione del contratto dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva -, in relazione all’articolo 117, comma 1, della Costituzione, all’articolo 7 CEDU, all’articolo 3 della Costituzione all’art 49 TFUE, in combinato con l’art. 11 della Costituzione; in ordine alla mancata applicazione del principio della lex mitior con riferimento all’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, relativo all’escussione della cauzione provvisoria degli appalti pubblici; in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 per violazione degli articoli 3 e F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 117, comma 1, della Costituzione, in combinato disposto con l’articolo 7 Cedu; in ordine al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per violazione dell’art. 49 TFUE, in combinato disposto con l’art. 11 della Costituzione; in ordine alla violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza; in ordine alla violazione dei canoni di correttezza e buona fede di cui all’articolo 1337 c.c.; in ordine all’eccesso di potere per abnormità, violazione del principio di proporzionalità ed equità, arbitrarietà dell’agire. Le appellanti si dolevano, in sostanza, della mancata applicazione del più favorevole articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, intervenuto nelle more, avendo la nuova formulazione normativa sganciato l’operatività della cauzione provvisoria dal mero ricorrere del provvedimento di esclusione, circoscrivendola alle sole ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per ogni fatto riconducibile all’affidatario, al riguardo chiedendo altrimenti di sollevare questione di legittimità costituzionale o questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea. La sentenza n. 5472/2020 del Consiglio di Stato ha reputato infondate le censure “riportandosi, in proposito, il Collegio a quanto già statuito in ordine all’impossibilità di applicare disposizioni normative sia interne che eurounitarie non ancora vigenti al momento dell’indizione della procedura concorsuale, quando l’incameramento della cauzione era una conseguenza correlata direttamente dalla legge all’esclusione per difetto dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006”. La sentenza impugnata prosegue: “[i]l «fatto dell’affidatario» di cui all’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 riguarda, invero, qualunque ostacolo alla stipulazione del contratto a lui riconducibile, ivi compresa la mancanza dei requisiti di ordine generale del concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8). Inoltre, l’escussione e l’incameramento della cauzione provvisoria rappresentano una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, non passibile di alcuna valutazione discrezionale, anche laddove il F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 provvedimento di esclusione non sia sostanzialmente vincolato, ma passi per un vaglio di discrezionalità tecnica (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5 del 2016). Risulta, dunque, irrilevante anche la sollevata questione di costituzionalità dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che tale norma non può ricevere applicazione nel caso di specie, così come la sentenza della Corte Costituzionale n. 63 del 2019 in tema di retroattività della lex mitior e l’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che afferiscono esclusivamente la materia penalistica”. 5. Il primo motivo del ricorso del [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e della PH Facility s.r.l. deduce la violazione dell’art. 110 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo), dell’art. 362, comma 1, c.p.c., dell’art. 111, comma 8, Cost., degli artt. 1 e 2 del codice del processo amministrativo, il difetto di giurisdizione per eccesso di potere giurisdizionale e per violazione del principio di effettività della tutela, il diniego di giustizia, l’indebita invasione delle attribuzioni per mancato rinvio alla Corte costituzionale, la violazione degli artt. 3 e 117, comma 1, Cost. e dell’art. 7 CEDU. I ricorrenti lamentano la “sostanziale omessa pronuncia” sia per il “mancato rinvio interpretativo e applicativo alla Corte costituzionale, sia per aver mancato di sollevare la richiesta e motivata questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per violazione dell’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea in relazione alla mancata espressa applicazione retroattiva dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016”, in quanto “lex mitior”. Il secondo motivo del ricorso del [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e della PH Facility s.r.l. deduce la violazione dell’art. 110 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo), dell’art. 362, comma 1, c.p.c., dell’art. 111, F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 comma 8, Cost., degli artt. 1 e 2 del codice del processo amministrativo, il difetto di giurisdizione per eccesso di potere giurisdizionale e per violazione del principio di effettività della tutela, il diniego di giustizia e l’eccesso di potere giurisdizionale per omessa rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. La censura ribadisce che, avendo il Consiglio di Stato ritenuto non applicabile alla fattispecie in esame l’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, il medesimo giudice amministrativo avrebbe dovuto rimettere la questione pregiudicale alla Corte di Giustizia UE per violazione dell’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, concretando tale omissione un eccesso di potere giurisdizionale. 6. I controricorrenti L’Operosa s.p.a., nonché Consip s.p.a., ANAC e Agenzia delle Entrate hanno concluso per l’inammissibilità, o comunque per l’infondatezza, del ricorso. 7. I due motivi del ricorso del [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e della PH Facility s.r.l. vanno esaminati congiuntamente, in quanto connessi, e si rivelano inammissibili. 7.1. La sentenza n. 5472/2020 del Consiglio di Stato, nel rigettare l’appello proposto dal [OSCURATO:PERSONA], ha ravvisato la irrilevanza della sollevata questione di costituzionalità dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, ritenuta non applicabile nel caso di specie, ed ha negato l’operatività del principio di retroattività in mitius e così anche dell’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, giacché essi “afferiscono esclusivamente la materia penalistica”. 7.2. Come più volte affermato da queste Sezioni Unite, è, innanzitutto inammissibile il ricorso per cassazione avverso una decisione del Consiglio di Stato con cui si censuri il concreto esercizio del potere di sollevare questione di legittimità costituzionale (nella specie consistito nel rigetto della sollevata eccezione per manifesta irrilevanza e infondatezza, con riferimento, peraltro, a disposizione di legge concernente la disciplina F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 sostanziale del rapporto dedotto dinanzi al giudice amministrativo e, dunque, il merito della controversia sottoposta al suo esame), non potendo l’esercizio di tale potere integrare un vizio di eccesso di potere giurisdizionale sindacabile dalla Corte di cassazione alla stregua degli artt.111, comma 8, Cost. e 362, comma 1, c.p.c. (Cass. Sezioni Unite, 29 marzo 2013, n. 7929; Cass. Sezioni Unite, 30 luglio 2018, n. 20168). La valutazione che ciascuna “autorità giurisdizionale” è chiamata a fare, su eccezione di una delle parti o di ufficio, in ordine alla rilevanza ed alla non manifesta infondatezza di una questione di legittimità costituzionale rimane, invero, confinata entro i limiti interni della rispettiva giurisdizione e non rientra, perciò, nell’ambito del controllo che l'art. 111, comma 8, Cost., affida alla Corte di cassazione. 7.3. Parimenti non è sindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione la decisione con la quale il Consiglio di Stato abbia motivatamente escluso la necessità di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE (Cass. Sezioni Unite, 28 luglio 2021, n. 21641; Cass. Sezioni Unite, 30 ottobre 2020, n. 24107; Cass. Sezioni Unite, 15 novembre 2018, n. 29391; Cass. Sezioni Unite, 18 dicembre 2017, n. 30301). L’insindacabilità da parte della Corte di cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, con riguardo alle eventuali violazioni del diritto dell'Unione europea, come al mancato rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ad opera di tali organi giurisdizionali, è stata da ultimo ribadita da queste Sezioni Unite anche quale conseguenza delle precisazioni contenute nella sentenza della Corte di Giustizia UE (Grande Sezione) del 21 dicembre 2021, Randstad Italia S.p.A. contro Umana S.p.A. e altri, [OSCURATO:PERSONA]497/20, non potendo proporsi ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione al fin di contestare lo stravolgimento di norme, seppure direttamente applicative del diritto UE, né per sollecitare la pronuncia in via pregiudiziale della Corte di giustizia7 di 9 F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 dell'Unione europea sulla illegittimità di quelle decisioni, la quale comunque non porterebbe alla loro cassazione (Cass. Sezioni Unite, 18 gennaio 2022, n. 1454; Cass. Sezioni Unite, 24 gennaio 2022, n. 1996; Cass. Sezioni Unite, 31 gennaio 2022, n. 2879; Cass. Sezioni Unite, 16 febbraio 2022, n. 5121). 8. Nella memoria depositata ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c., le ricorrenti hanno domandato: di sospendere il presente giudizio e di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione agli articoli 3 e 117 primo comma della Costituzione in combinato disposto con l’art. 7 CEDU; in subordine, di sospendere il presente giudizio fino alla pronuncia della Corte Costituzionale sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, nel combinato disposto con il successivo art. 216 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sollevata con l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 3299 del 26 aprile 2021. 8.1. Sia la richiesta di “sospensione impropria”, sia l’istanza di sollevare la questione di legittimità costituzionale devono essere disattese, in quanto investono la disciplina legislativa in tema di garanzie per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione dei contratti pubblici, che non deve essere applicata per la definizione del presente giudizio, afferente soltanto alla osservanza dei limiti esterni della giurisdizione. 9. Il ricorso va perciò dichiarato inammissibile, con condanna in solido delle ricorrenti a rimborsare ai controricorrenti L’Operosa s.p.a., nonché Consip s.p.a., ANAC e Agenzia delle Entrate, le spese del giudizio di cassazione negli importi rispettivamente liquidati in dispositivo. Non occorre provvedere al riguardo per l’intimata Elba s.p.a., che non ha svolto in questa sede attività difensive. Sussistono i presupposti processuali per il versamento – ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - da parte delle F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d 1 4 b b 1 2 b e 8 7 b f e 3 f b 4 6 e 2 5 b c 3 7 - F i r m a t o D a : C U R Z I O P I E T R O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 9 5 6 9 e 0 e 2 5 6 9 2 b 3 a b 0 7 e 6 c e d 4 1 b 5 6 d b a Numero registro generale 32235/2020 Numero sezionale 181/2022 Numero di raccolta generale 11547/2022 Data pubblicazione 08/04/2022 ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione, se dovuto. P. Q. M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna in solido le ricorrenti a rimborsare ai controricorrenti le spese sostenute nel giudizio di cassazione, che liquida in favore de L’Operosa s.p.a. in complessivi € 8.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge, nonché in favore di Consip s.p.a., ANAC e Agenzia delle Entrate in complessivi € 6.000,00 per compensi, oltre alle spese prenotate a debito. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte delle ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 5 aprile 2022. Il Presidente [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : P A C I T T I S A B R I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 2 2 f a a 7 d