Cassazione n. 25808/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 14/05/2020 della Corte d'appello di Ancona visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio; lette le conclusioni scritte del difensore che ha insistito nell'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'impugnata sentenza, la Corte d'appello di Ancona ha confermato, quanto all'affermazione di responsabilità, la sentenza emessa dal Giudice dell'Udienza preliminare del Tribunale di Fermo con la quale l'imputato era stato condannato, all'esito del giudizio abbreviato, per il delitto di cui all'art. 73 comma 5 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ed ha ridotto la pena inflitta, con la ritenuta recidiva ex art. 99 comma 4 cod.proc.pen., nella misura di anni tre e mesi quattro di reclusione e C 3.000,00 di multa. 2. Avverso la sentenza ha presentato ricorso il difensore dell'imputato, e ne ha chiesto l'annullamento per i seguenti motivi enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, come disposto dall'art. 173, comma 1, disp. att., cod. proc. pen.: 2.1. Con il primo motivo si deduce la violazione di legge penale in relazione all'art. 99 comma 6 cod.proc.pen. illegalità della pena. Secondo il ricorrente la corte territoriale nella determinazione del trattamento sanzíonatorío sarebbe incorsa nella violazione dell'art. 99 comma 6 cod.pen. posto che il cumulo delle pene inflitte risultante dalle condanne precedenti alla commissione del reato non colposo sarebbe pari a soli dieci mesi di reclusione non potendosi tenere conto dei reati depenalizzati. 2.2. Con il secondo motivo si deduce la violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione all'applicazione della recidiva e motivazione apparente limitandosi a ritenere, la corte territoriale, la sussistenza della recidiva sulla scorta del mero dato dell'esistenza di precedenti penali. [OSCURATO:PERSONA] 4. Il ricorso è fondato limitatamente al primo motivo di ricorso, nel resto il ricorso è inammissibile. Seguendo l'ordine logico dei motivi, è inammissibile il secondo motivo di ricorso. La recidiva, operando come circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole, va obbligatoriamente contestata dal pubblico ministero, in ossequio al principio del contraddittorio, ma può non essere ritenuta configurabile dal giudice (S.U. n. 35738 del 27/05/2010 P.G. in Calibè, Rv. 247838, ora anche nell'ipotesi di recidiva reiterata prevista dall'art. 99, comma 5, cod. pen. che ha perso la sua connotazione obbligatoria per effetto della pronuncia della Corte costituzionale n. 185 del 2015). E' compito del giudice quello di verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia sintomo effettivo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, avuto riguardo alla natura dei reati, al tipo di devianza di cui essi sono il segno, alla qualità e al grado di offensività dei comportamenti, alla distanza temporale tra i fatti e al livello di omogeneità esistente tra loro, all'eventuale occasionalità della ricaduta e a ogni altro parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti penali. In tale ambito, i precedenti penali dell'imputato costituiscono ad un tempo criterio di quantificazione della pena, ai sensi dell'art. 133, comma secondo, n. 2), cod. pen., e presupposto per la valutazione della sua persistente pericolosità. Ma, dall'accertato presupposto della sussistenza di precedenti penali, poi, il giudice deve argomentare la maggiore pericolosità che giustifica l'aumento di pena per la recidiva. Vale a dire che il rilievo delta recidiva deve essere oggetto di autonoma valutazione nella quale i precedenti penali costituiscono il fatto/presupposto su cui fondare/negare la maggior pericolosità, non essendo congrua una motivazione che rilevata la presenza di precedenti penali in via logica li ponga a base dell'applicazione della recidiva o escluda la richiesta di esclusione della stessa. La sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione di principi qui ricordati ed ha applicato la recidiva argomentando come i precedenti penali omogenei ripetuti senza soluzione di continuità erano indici di una più allarmante pericolosità (cfr. pag. 5). Motivazione congrua e in linea con il principi sopra richiamati. 4.2. A diversa conclusione si perviene con riferimento al profilo dedotto di violazione di cui all'art. 99 ultimo comma cod.pen. L'art. 99 ultimo comma cod.pen. introduce uno sbarramento quantitativo per cui "l'aumento della pena non può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo" e si riferisce esclusivamente alle pregresse condanne per delitti dolosi e non anche a quelle per reati contravvenzionali (Sez. 2, n. 30437 del 16/06/2016 [OSCURATO:PERSONA]. 267416 - 01) ed è applicabile a tutte le ipotesi di recidiva. Come già affermato da questa Corte (Sez. 4 n. 29896 del 17/07/2012, Rv. 253268), lo sbarramento quantitativo previsto dal citato art. 99, ultimo comma cod. pen. è applicabile a tutte le ipotesi di recidiva; in nessun caso può superare il cumulo delle pene risultanti dalla somma delle condanne precedenti, comprese anche quelle a pena pecuniaria, che deve essere convertita in detentiva secondo il criterio previsto dall'art. 135 cod. pen. (Sez. 1, n. 1767 del 14/10/2014, Zazo, Rv. 261997 - 01). Si tratta, va soggiunto, di una interpretazione coerente anche con la ratio della disposizione, costituente, in tutta evidenza, una "norma di chiusura" della disciplina della recidiva, in grado di pervenire ad un'equilibrata applicazione degli irrigidimenti sanzionatori introdotti con la L. n. 251 del 2005. Il mancato rispetto di tale principio determina una evidente illegalità della pena, che può e deve essere rilevata in questa sede anche in assenza di doglianza espressamente articolata in grado di appello (nuovamente Sez. 4 n. 29896 del 17/07/2012, Rv. 253268). Da cui consegue che l'inosservanza dell'art. 99 ultimo comma determina una pena illegale e come tale è motivo rilevabile d'ufficio, ex art. 609 comma 2 cod.pen., trattandosi di pena che fuoriesce dall'ambito dello schema legale (Sez. 6, n. 20275 del 07/05/2013, C., Rv. 257010 - 01; Sez.1, n. 12453/2009), rilievo d'ufficio dell'illegalità della pena che non è precluso, si è precisato, dalla eventuale inammissibilità del ricorso (Sez. 1, n. 15944 del 21/03/2013, Rv. 255684 - 01).Tutto ciò premesso, la Corte d'appello ha determinato l'aumento per la recidiva nella misura di anni due di reclusione, misura che non rispetta il disposto di cui all'art. 99 comma 6 cod.pen. tenuto conto delle precedenti condanne (cfr. certificato penale). La sentenza impugnata va annullata con rinvio alla Corte d'appello di Perugia che provvederà al calcolo dell'aumento per la recidiva sulla scorta dei principi sopra menzionati. Nel resto il ricorso va dichiarato inammissibile. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione dell'aumento di pena per la riconosciuta recidiva e rinvia per nuovo giudizio sul punto alla Corte d'