Cassazione n. 05523/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28346/2015R.G. proposto da : AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende, –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA],in qualità di eredi con beneficio di inventario di PACILLI GRAZIAelettivamente domiciliata in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], 22presso lo studio legale [OSCURATO:PERSONA]Fruscione e rappresentati e difesi dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA], –controricorrenti – nonché [OSCURATO:PERSONA] 88 S.R.L. – intimata – [OSCURATO:PERSONA] Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 2 avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. ABRUZZO n. 5 5 7 / 20 1 5 , depositata il 15/06/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13 gennaio 2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1. L’Agenzia delle Entrate ricorre, con due motivi, nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], eredi di [OSCURATO:PERSONA], deceduta nelle more, e nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA]., società partecipata con una quota del 45 per cento, avverso la sentenza in epigrafe che ha accolto l’appello spiegato dai contribuenti avverso la sentenza della C.t.p. dell’Aquila che, invece, aveva rigettato il ricorso avverso l’avviso di accertamento con il quale, per l’anno di imposta 2004, era stato recuperato a tassazione, ai fini Irpef, un maggior reddito. 2. L’Ufficio, con separato atto impositivo, aveva accertato in capo alla [OSCURATO:SOCIETA]. – esercente attività di commercio all’ingrosso di prodotti petroliferi – una reddito di impresa, a fronte di perdite dichiarate, realizzato con artifizi e raggiri, consistenti nell’erogazione agli acquirenti di prodotti petroliferi in quantità inferiori rispetto a quelle pattuite, mediante alterazione del sistema di erogazione dell’autocisterna, e nella successiva vendita in nero della merce sottratta con detto espediente. Di seguito, previa sottrazione degli utili in nero rinvenuti sui conto correnti di terzi soggetti coinvolti nell’operazione, stante la ristretta base della società, quantificava l’utile presuntivamente distribuito ai soci, tra cui la dante causa dei ricorrenti, che imputava in misura proporzionale alle quote di partecipazione. 2. Gli eredi della socia [OSCURATO:PERSONA] resistono con controricorso, mentre la società non ha svolto attività difensiva. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 3 Considerato che: 1. Con il primo motivo l’Ufficio denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n 4, cod. proc. civ. la nullità della sentenza ex artt. 36, comma 2, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, 132 cod. proc civ. e 118 disp. att. cod. proc. civ.. Censura la sentenza impugnata per aver reso una motivazione «svincolata e separata rispetto al tema d’indagine». Evidenzia che la C.t.r. aveva dato rilievo alla circostanza che le somme rinvenute sul conto corrente della contribuente non erano imputabili a proventi della società in quanto ne era provata una diversa provenienza. Osserva, in proposito, che l’avviso di accertamento non si fondava sulle ingiustificate movimentazioni finanziarie della contribuente, ma sulla distribuzione di utili extracontabili realizzati dalla società che prescindeva dal rilievo di anomalie sui conto correnti, anche in ragione del fatto che, trattandosi di proventi in nero, difficilmente avrebbero potuto avere evidenza e tracciabilità bancaria. Censura, altresì, la sentenza impugnata per aver dato rilievo a quanto statuito in altra sentenza con riferimento agli anni 2005 e 2006 sebbene il giudizio di appello fosse pendente. 2. Con il secondo motivo l’Ufficio denuncia, in relazione all’art. 360 primo comma, n. 3 cod. proc. civ. la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 3, d.P.R. n. 600 del 1973 e dell’art. 2697 cod. civ. Censura la sentenza impugnata per aver operato un’impropria inversione dell’onere della prova e per aver escluso la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili in assenza di prova contraria. 3. I motivi, da esaminarsi congiuntamente in quanto connessi, son fondati. 3.1. Per giurisprudenza costante di questa Corte, in caso di società a ristretta base partecipativa, è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 4 facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, ma accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (Cass. 2/03/2011, n. 5076; Cass. 22/04/2009, n. 9519; Cass. 18/10/2017, n. 24534; Cass. 22/11/2017, n. 27778; Cass.20/12/2018, n. 32959; Cass. 24/01/2019, n. 1947; Cass. 11/08/2020, n. 16913, Cass. 04/04/2022, n. 10679). Il fondamento logico della costruzione giurisprudenziale si rinviene nella «complicità» che normalmente avvince un gruppo societario composto da poche persone sicché vi è la presunzione che gli utili extracontabili siano stati distribuiti ai soci, nel corso dello stesso esercizio annuale, salva la prova contraria a carico del contribuente (Cass. 26 maggio 2008, n. 13485). Tali principi sono stati completati con l'ulteriore precisazione che la presunzione di distribuzione degli utili extrabilancio può essere vinta dal contribuente fornendo la dimostrazione della propria estraneità alla gestione e conduzione societaria (Cass., sez. 6-5, 2/02/2016, n. 1932; Cass. 14/07/2017, n. 17461; Cass., sez. 6-5, 22/12/2016, n. 26873; Cass., 9/07/2018, n. 18042; Cass. 27/09/2018, n. 23247). 3.2. La C.t.r. pur enunciando tali principi, e pur avendo dato atto della definitività dell’accertamento societario per mancata impugnazione, non si è attenuta ai medesimi. Ha ritenuto, infatti, che per escludere la distribuzione degli utili in capo alla socia fosse sufficiente il fatto che, nella relazione del C.t.u. nominato nel giudizio di primo grado si era escluso, per l’anno in esame, il versamento di somme sul conto corrente di quest’ultima di detti proventi in quanto le movimentazioni ivi eseguite erano risultate avere un diversa provenienza. 3.3. Trattasi, tuttavia, di motivazione illogica e non conferente rispetto alla giurisprudenza sopra richiamata in quanto non spiega per quale ragioni gli utili extracontabili dovessero necessariamente Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 5 transitare sul conto corrente della socia, né dà conto delle ragioni per le quali dal mancato rinvenimento su quest’ultimo di proventi societari potesse desumersi, in via inferenziale, che quest’ultima non avesse beneficiato della distribuzione degli utili extracontabili, pure definitivamente accertati in capo alla società. 3.4. Ugualmente non conferente è il richiamo ad altra sentenza della C.t.p. che avrebbe escluso la distribuzione degli utili per gli anni successivi. La C.t.r. nemmeno esplica il ragionamento giuridico in ragione del quale detta sentenza, per altro ancora sub judice,dovrebbe esplicare effetto sul giudizio in corso; inoltre la motivazione si limita a rilevare che in detta ultima non era stata imputata alla Pacilli alcuna somma derivante dai rapporti di c/c societari, senza spiegare quale sia la rilevanza di detta circostanza, sia in generale – non risultando nemmeno dedotto che gli utili extracontabili erano transitati attraverso i conti correnti della società – sia con riferimento agli utili relativi ad altro anno di imposta. 3.5. La Corte ha precisato che la mancanza della motivazione, – rilevante ai sensi dell’art. 132, n. 4, cod. proc. civ. (e nel caso di specie dell’art. 36, secondo comma, n. 4, d.lgs. n. 546 del 1992) e riconducibile all’ipotesi di nullità della sentenza ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4 – si configura non solo quando la motivazione manchi del tutto, ma anche nel caso in cui essa, formalmente esista come parte del documento, ma le sue argomentazioni siano svolte in modo talmente contraddittorio da non permettere di individuarla, cioè di riconoscerla come giustificazione del decisum (Cass. Sez. U., 03/11/2016, n. 22232). 4. Il ricorso, pertanto, va accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell’Abruzzo, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio dilegittimità. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 6 P.Q.M. Accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo g