Cassazione n. 43709/2021

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di REGGIO CALABRIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/se44tite le conclusioni del PG /-1 [OSCURATO:PERSONA] O -0 I CA E i-tR cokw7,,K0 LA O o 02, (o wq oracq, [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza in epigrafe, emessa il 29 settembre 2020, il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza avanzata nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] - condannato con sentenza emessa dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] in data 8 novembre 2011, riformata quanto alla pena dalla sentenza della Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA] del 22 maggio 2014, irrevocabile il 21 maggio 2019, alle pena di anni cinque di reclusione -, istanza volta all'ottenimento della riduzione della suddetta pena di un terzo o, in subordine, alla restituzione nel termine per essere nuovamente giudicato nelle forme del rito abbreviato. Premesso che l'istanza era stata avanzata sul presupposto della rilevanza, per la vicenda processuale in cui [OSCURATO:PERSONA] era stato imputato, della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 516 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevedeva la facoltà dell'imputato di richiedere al giudice del dibattimento il giudizio abbreviato relativamente al fatto diverso emerso nel corso dell'istruzione dibattimentale formante oggetto della nuova contestazione, il giudice dell'esecuzione ha rilevato che, nel corso del processo di primo grado, all'udienza del 24 maggio 2011, il pubblico ministero aveva modificato il capo di imputazione sub 1), relativo alla posizione di [OSCURATO:PERSONA], contestando all'imputato, con riferimento al reato di associazione per delinquere, in luogo del ruolo di partecipe, quello di capo e promotore dell'associazione stessa, fatto così accertato nella susseguente sentenza, ma ha ritenuto che l'istanza non fosse accoglibile, sia per motivi di merito e sia per motivi di rito. 2. Avverso tale decisione ha proposto ricorso il difensore di [OSCURATO:PERSONA] chiedendone l'annullamento e affidando l'impugnazione a un unico motivo, con cui lamenta la violazione degli artt. 673 e 516 cod. proc. pen., 30 della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 7 CEDU. Il giudice dell'esecuzione, secondo la difesa, non ha considerato che, a seguito della modificazione dell'imputazione, l'imputato era stato condannato in ordine al reato, per come inquadrato dalla contestazione modificata, senza poter optare per il rito abbreviato: cosa che ogni persona dotata di media intelligenza avrebbe fatto se l'ordinamento gliene avesse dato la possibilità. Però, si evidenzia, la Corte costituzionale, successivamente, con la sentenza n. 273 del 2014, aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 516 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevedeva la facoltà dell'imputato di richiedere il giudizio abbreviato relativamente al fatto diverso emerso nel corso dell'istruzione dibattimentale e oggetto della nuova contestazione, essendosi riconosciuto che la disposizione censurata integrava un'ingiustificata disparità di trattamento rispetto alle situazioni processuali analoghe: e siffatta situazione, sostiene il ricorrente, ha determinato l'emersione della sopravvenuta illegittimità costituzionale di una norma penale diversa da quella incriminatrice ma comunque incidente sul trattamento sanzionatorio, tale da esigere un provvedimento correttivo. In tal senso, si sottolinea da parte della difesa, l'art. 442, comma 2, cod. proc. pen. costituisce una norma di diritto penale sostanziale che deve soggiacere al principio di legalità convenzionale, con retroattività e ultrattività della norma meno severa, come la giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto anche di recente, a seguito della modificazione introdotta dalla legge 23 giugno 2017, n. 103. In questa chiave, il ricorrente prospetta l'infondatezza della qualificazione dell'art. 516 cod. proc. pen. come norma processuale, nel senso che il suo collegamento con l'art. 442 cod. proc. pen. determina gli effetti sostanziali da riconnettersi alla declaratoria della sua illegittimità costituzionale. Del pari, si censurano le argomentazioni di rito svolte dal giudice dell'esecuzione, facendosi rilevare che l'istanza di accesso al rito abbreviato non era stata formulata dall'imputato quando gli era stata contestata l'imputazione modificata, in quanto si trattava di facoltà che allora non gli era consentita e certo egli non poteva prevedere che anni dopo sarebbe stata dichiarata l'incostituzionalità della norma suindicata, mentre l'omessa doglianza nel ricorso per cassazione inerente a tale tema era dovuta al fatto che, in casi di questa specie, compete al giudice dell'esecuzione affrontare la questione ed emettere il provvedimento correttivo, anche se non a contenuto predeterminato, tenuto anche conto del fatto che la sua impugnazione era stata dichiarata inammissibile, per cui la definitività della sentenza si era radicata al momento della pronuncia emessa in grado di appello. 3. Il Procuratore generale ha chiesto la declaratoria di inammissibilità dell'impugnazione segnalando che essa risulta manifestamente infondata, in quanto non distingue le norme che incidono direttamente sul trattamento sanzionatorio connesso alla scelta di un determinato rito (ivi incluso quello abbreviato) e quelle di natura processuale per le quali valgono i limiti degli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale rispetto alle situazioni esaurite, sicché la necessità che il giudizio abbreviato sia stato comunque richiesto al fine di superare il suddetto limite costituisce il discrimen non irragionevole e, peraltro, già affermato dal giudice delle leggi, anche perché, diversamente opinando, la declaratoria di illegittimità costituzionale di ogni norma sul rito, tale da riverberare i suoi effetti sull'esito del giudizio, comporterebbe la possibilità di riaprire il processo definito con sentenza passata in giudicato. 4. La difesa di [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria di replica alla requisitoria del Procuratore generale osservando, in dissenso, che le pronunzie della Corte costituzionale in punto di limiti della portata estensiva della sentenza della Corte EDU sul caso Scoppola, a seguito della disciplina introdotta dal d.l. 24 novembre 2000, n. 341, non paiono attinenti al caso in esame, trattandosi di questione riguardantt soggetti che avevano avanzato richiesta di rito abbreviato nell'ambito di processi in corso in un periodo ben determinato, nell'ambito della successione di norme nel tempo, mentre nel caso oggetto del presente vaglio era intervenuta una sentenza della Corte costituzionale che aveva dichiarato illegittima una norma che precludeva all'imputato la facoltà di accedere al rito abbreviato: e tale norma, come incisa dalla pronuncia del giudice delle leggi, era immediatamente operativa. Per il resto, ribadisce il ricorrente, essendosi ripercossa - la norma dichiarata incostituzionale - sulla possibilità di accedere al rito abbreviato, deve legittimarsi il giudice dell'esecuzione a intervenire applicando alla posizione dell'imputato) privato della facoltà di accedere al rito abbreviato, la norma più favorevole determinatasi per effetto della pronuncia di incostituzionalità, pur ove egli non abbia impugnato sul punto la sentenza di condanna, sol che la pena inflitta sia, come in concreto è, ancora in corso di espiazione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso si rivela infondato e deve essere rigettato. 2. A ragione del provvedimento emesso il giudice dell'esecuzione ha, in primo luogo, osservato che la norma dichiarata incostituzionale, nella parte di interesse, ossia l'art. 516 cod. proc. pen., è norma di natura processuale la quale, all'epoca in cui era stato modificato il capo di imputazione oggetto di contestazione, non prevedeva la possibilità per l'imputato di optare per il rito abbreviato. Essa, quindi, non aveva inciso sulla pena inflitta all'imputato, se non in via mediata e indiretta, dovendo ritenersi assoggettata al principio del tempus regit actum. Il Tribunale ha sottolineato che, a parte ogni considerazione sulla natura della diminuente di cui all'art. 442 cod. proc. pen., nel caso in esame la norma che è venuta in rilievo è l'art. 516 cod. proc. pen., non l'art. 442 cod. proc. pen., sicché sarebbe abnorme il provvedimento che, ex post, riconoscesse la diminuente per il rito abbreviato a un imputato che era stato sottoposto al processo celebrato con il rito ordinario e non aveva chiesto di accedere al rito a prova contratta, quindi senza alcuna economia processuale derivante dalla scelta del rito speciale. Con riferimento al concreto excursus procedimentale, poi, il giudice dell'esecuzione ha rilevato che [OSCURATO:PERSONA] non aveva chiesto in alcun modo, durante il processo, di essere giudicato nelle forme del rito abbreviato dopo l'avvenuta modificazione del capo di imputazione, anche ai fini di sollevare, se del caso, la corrispondente questione di legittimità costituzionale. Inoltre, sempre sotto il concreto profilo procedimentale, si è rilevato che, nel momento in cui era intervenuta la declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 516 cod. proc. pen., il processo a cui era sottoposto [OSCURATO:PERSONA] era in corso, essendo ancora pendente il termine per impugnare la sentenza di appello: quindi, l'imputato avrebbe già potuto far valere le proprie doglianze sul punto nel corso del processo, ma non l'aveva fatto. 3. La Corte considera che le rationes decidendi progressivamente esposte dal giudice dell'esecuzione siano fondate su principi corretti e resistano ai rilievi svolti dal ricorrente. 3.1. La prima, che ha valutato il caso in astratto e ha annesso la natura di norma processuale a quella incisa dalla Corte costituzionale, ossia l'art. 516 cod. proc. pen., ha tratto da ciò argomento decisivo per ritenere rilevante il fatto che la fase di contestazione dell'imputazione modificata ha avuto la sua conclusione ben prima dell'emissione della sentenza della Corte costituzionale e, con la sua definizione, si è consumata anche la facoltà di accedere al rito abbreviato per il reato contestato e la cui imputazione era stata modificata. Deve richiamarsi, sul punto, il principio di diritto secondo cui la sentenza che dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge ha efficacia erga omnes, con l'effetto che il giudice ha l'obbligo di non applicare la norma illegittima dal giorno successivo a quello in cui la decisione è pubblicata nella Gazzetta ufficiale della Repubblica, e ha forza invalidante, con conseguenze simili a quelle dell'annullamento, nel senso che essa incide anche sulle situazioni pregresse verificatesi nel corso del giudizio in cui è consentito sollevare, in via incidentale, la questione di costituzionalità, spiegando, così, effetti non soltanto per il futuro, ma anche retroattivamente in relazione a fatti o a rapporti instauratisi nel periodo in cui la norma incostituzionale era vigente. Ciò, sempre, però, ove non si tratti di situazioni giuridiche esaurite, vale a dire non più suscettibili di essere rimosse o modificate, come quelle determinate dalla formazione del giudicato, oppure dall'operatività della decadenza, oppure dalla maturazione della preclusione processuale (Sez. U, n. 27614 del 29/03/2007, Lista, Rv. 236535 -01). In connessione con tale acquisizione si è ribadito che il principio di necessaria retroattività della disposizione più favorevole - affermato, in particolare dalla sentenza della Corte EDU del 17 settembre 2009 nel caso Scoppola contro Italia - non è da applicarsi in relazione alla disciplina dettata da norme processuali, che è regolata dal principio tempus regit actum (Sez. U, n. 44895 del 17/07/2014, Pinna, Rv. 260927 - 01; fra le successive, Sez. 4, n. 28153 del 18/06/2015, Cassano, Rv. 264043 - 01). Che l'imputato avrebbe potuto esercitare l'invocata facoltà processuale, ove la declaratoria di incostituzionalità fosse stata già dichiarata al momento della modifica dell'imputazione, non costituisce un argomento giuridico idoneo per legittimare la retroazione della valutazione della situazione processuale esaurita; ciò, pur ove la sentenza della Corte costituzionale fosse intervenuta dopo il passaggio in giudicato della sentenza che ha irrogato la pena all'imputato. 3.2. A tale rilievo si ricollega quello introdotto con il secondo argomento esposto nell'ordinanza impugnata: è stato sottolineato il fatto che, contestata l'imputazione modificata, l'imputato, nel processo di cognizione oggetto di esame, non aveva avanzato l'istanza di accesso al giudizio abbreviato. Pertanto, pur ove fosse stata ammissibile la reintegrazione retroattiva del medesimo nelle sue facoltà processuali, la carente attivazione da parte sua non avrebbe potuto essere superata (nello stesso ordine di idee maturato in merito a quanto è stato rilevato dalla citata decisione delle Sezioni Unite Lista, in cui è stato ritenuto che ricorresse una situazione esaurita nel caso di appello del pubblico ministero avverso sentenza assolutoria, dichiarato inammissibile per effetto degli artt. 1 e 10, comma 2, della legge 20 febbraio 2006, n. 46, che ne precludevano l'esperibilità, pur dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle relative disposizioni, ad opera di Corte cost., sent. n. 26 del 2007, stante la rilevata inerzia della parte pubblica, la quale, non avendo assunto alcuna iniziativa processuale intesa a prevenire il consolidarsi dell'inammissibilità, mediante la preliminare deduzione di incostituzionalità delle suddette disposizioni o l'esercizio della facoltà, prevista dall'art. 10, comma 3, della stessa legge, di proporre ricorso per cassazione entro quarantacinque giorni dalla notifica della ordinanza di inammissibilità dell'appello, aveva di fatto prestato ad essa acquiescenza). L'obiezione formulata dal ricorrente a tale argomento, secondo cui la facoltà di proporre la domanda di giudizio con il rito abbreviato allora non era già garantita dall'ordinamento all'imputato e certo egli non poteva prevedere che anni dopo sarebbe stata dichiarata l'incostituzionalità della norma suindicata, / non è decisiva, perché essa non rimuove il dato di fatto costituito dal rilievo che l'interessato ha lasciato esaurire la fase processuale in cui avrebbe dovuto esercitare la facoltà ora rivendicata senza la deduzione del relativo tema, così da far constare fife' l suo interesse all'accesso al rito abbreviato in relazione al reato oggetto dell'imputazione modificata. Alla base dell'accesso al rito abbreviato, invero, è strutturalmente posta l'opzione tempestiva della parte interessata. In tale alveo è stato sottolineato - sul presupposto che il rigetto o la dichiarazione di inammissibilità della richiesta di giudizio abbreviato non subordinata a integrazioni istruttorie, quando deliberati illegittimamente, pregiudicano, oltre alla scelta difensiva dell'imputato, la sua aspettativa di una riduzione premiale della pena - il diritto dell'imputato, che abbia vanamente rinnovato la richiesta del rito prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, di recuperare lo sconto sanzionatorio all'esito del giudizio (Sez. U, n. 20214 del 27/03/2014, Frija, Rv. 259078 - 01). Specularmente, resta a carico dell'imputato l'omessa formulazione o riproposizione della richiesta di accesso al rito a prova contratta, per cui si è, fra l'altro, stabilito che la domanda di ammissione al rito abbreviato, ritualmente e tempestivamente presentata all'udienza preliminare, se non riproposta al giudice del dibattimento in limine litis, deve ritenersi rinunciata anche quando sulla stessa il giudice dell'udienza preliminare non si sia pronunciato, atteso che l'omessa pronuncia sulla richiesta è assimilabile all'ordinanza di rigetto della medesima (Sez. 1, n. 15131 del 09/03/2021, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 281062 - 01), inammissibile configurandosi poi la corrispondente doglianza mediante l'appello proposto avverso l'omessa decisione del giudice sulla richiesta di giudizio abbreviato, sempre ove la richiesta non sia stata riproposta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado (Sez. 3, n. 27760 del 06/06/2008, Ghouini, Rv. 240827 - 01). D'altro canto, anche quando ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 438, comma 6, e 458, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevedono che, in caso di rigetto della richiesta di giudizio abbreviato subordinata a una integrazione probatoria, l'imputato possa rinnovare la richiesta prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado e il giudice possa disporre il giudizio abbreviato (Corte cost., sent. n. 169 del 2003), la Corte costituzionale ha - naturalmente - sotteso l'avvenuta formulazione di una domanda di accesso al rito abbreviato condizionato e, poi, la rinnovazione della richiesta, ossia il necessario impulso della parte interessata. Sulla connotazione processuale della disciplina che regola la fase dell'ingresso al rito abbreviato (da non assimilare meccanicisticamente a quella afferente all'individuazione dell'entità della riduzione spettante alla parte, come propone di ritenere la difesa nella memoria di replica), già agli albori dell'entrata in vigore del codice di rito vigente, la giurisprudenza di legittimità aveva avuto modo di precisare che la sentenza della Corte costituzionale n. 66 del 1990, dichiarativa dell'illegittimità costituzionale dell'art. 247, commi 1, 2 e 3, disp. trans. cod. proc. pen., nella parte in cui non prevedeva che il pubblico ministero, in caso di richiesta del giudizio abbreviato, dovesse motivare il proprio dissenso e nella parte in cui non consentiva che il giudice, valutato il dissenso del pubblico ministero e ritenendolo ingiustificato, potesse applicare, a dibattimento concluso, la riduzione di un terzo della pena, ai sensi dell'art. 442 cod. proc. pen., non ha dispiegato efficacia retroattiva, in quanto tale riduzione di pena, avente - sì - natura sostanziale, presuppone, peraltro, l'adozione del rito abbreviato, che non è convertibile nel giudizio di appello e, di conseguenza, è inapplicabile in tale sede (Sez. 1, n. 1298 del 29/11/1990, dep. 1991, Balestrieri, Rv. 186285 - 01). 3.3. Oltre a ciò - e al postutto - non si profila fondatamente contrastato neanche l'ulteriore rilievo svolto dal giudice dell'esecuzione lì dove ha segnalato che l'innovazione determinata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 273 del 2014 è intervenuta quando era ancora in corso il giudizio di cognizione, essendo stata emessa la sentenza di appello, ma essendo ancora da proporsi la relativa impugnazione, risultando, in particolare, che, nel processo di cognizione, in relazione alla sentenza della Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA] emessa il 22 maggio 2014, con motivazione depositata il 27 novembre 2014, l'avviso di deposito della stessa era stato notificato a [OSCURATO:PERSONA] il 16 gennaio 2017 e il ricorso per cassazione avverso tale decisione era stato proposto da [OSCURATO:PERSONA] con atto del 27 febbraio 2017 (per essere deciso con la sentenza di legittimità n. 29617 del 21 maggio 2019). Da tale notazione discende l'esattezza dell'argomento svolto, per ultimo, dal giudice dell'esecuzione, secondo il quale la questione della dedotta applicabilità dell'art. 442 cod. proc. pen., in relazione alla formulazione dell'art. 516 cod. proc. pen., come inciso dal Giudice delle leggi, essendo maturata nel corso del processo di cognizione, avrebbe dovuto essere veicolata, in ogni caso, con l'impugnazione avverso la decisione. Non appare fondata l'obiezione formulata dalla difesa, secondo cui l'omessa doglianza nel ricorso per cassazione inerente a tale tema era stata determinata dal fatto che competeva al giudice dell'esecuzione affrontare la corrispondente questione ed emettere il provvedimento di rideterminazione della pena, applicando la riduzione chiesta. Va, in contrario, considerato che, in linea di principio, in materia di incidente di esecuzione, il giudice deve limitare il proprio accertamento alla regolarità formale e sostanziale del titolo su cui si fonda l'esecuzione e non può attribuire rilievo alle nullità eventualmente verificatesi nel corso del processo di cognizione in epoca precedente al passaggio in giudicato della sentenza (Sez. 1, n. 16958 del 23/02/2018, Esposito, Rv. 272604 - 01; Sez. 1, n. 5880 del 11/12/2013, dep. 2014, Amore, Rv. 258765 - 01). D'altro canto, non sussistono gli estremi, alla stregua delle indicate coordinate, per qualificare come illegale la pena inflitta a [OSCURATO:PERSONA], dovendo ricordarsi che, in sede esecutiva, l'illegalità della pena può essere rilevata solo quando la sanzione irrogata non sia prevista dall'ordinamento giuridico ovvero quando, per specie e quantità, risulti eccedente il limite legale ma non quando risulti errato il calcolo attraverso il quale essa è stata determinata - salvo che non sia frutto di errore macroscopico - trattandosi di errore censurabile solo attraverso gli ordinari mezzi di impugnazione della sentenza. Solo in tale circoscritto ambito l'illegalità della pena, derivante da palese errore giuridico o materiale da parte del giudice della cognizione, privo di argomentata valutazione, ove non sia rilevabile di ufficio in sede di legittimità per tardività del ricorso, è deducibile davanti al giudice dell'esecuzione, adito ai sensi dell'art. 666 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 47766 del 26/06/2015, Butera, Rv. 265108 - 01; Sez. 1, Sentenza n. 14677 del 20/01/2014, Medulla, Rv. 259733 - 01; Sez. 1, n. 38712 del 23/01/2013, Villirillo, Rv. 256879 - 01). 3.4. Per altro verso, è certamente vero il principio, sottolineato dal ricorrente anche nella memoria di replica, secondo cui, come hanno affermato le Sezioni Unite, l'art. 442, comma 2, cod. proc. pen., è una norma che, seppur primariamente processuale, produce concorrenti effetti sostanziali, disciplinando l'entità della pena da infliggere in relazione al reato per cui è pronunciata condanna nel rito abbreviato (Sez. U, n. 18821 del 24/10/2013, dep. 2014, Ercolano, Rv. 258649-51); sicché tale norma soggiace al principio di legalità convenzionale, di cui all'art. 7, par. 1, CEDU, secondo l'interpretazione datane dalla Corte EDU (con particolare riferimento al caso di GC, 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia), comprensivo, oltre alla regola dell'irretroattività assoluta della previsione più severa (imposta già dall'art. 25, secondo comma, Cost.) anche 'quella della retroattività, o ultrattività, pendente il processo, della previsione meno severa. In questa specifica chiave, dunque, si è ritenuto che la legge 23 giugno 2017, n. 103, che ha introdotto una maggiore riduzione di pena, scaturente dalla scelta del rito abbreviato, allorché si proceda per un reato contravvenzionale, determina un trattamento sanzionatorio più favorevole e va applicata, anche d'ufficio, secondo quanto stabilisce l'art. 2, quarto comma, cod. pen., alle fattispecie anteriori, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile (Sez. 1, n. 23456 del 02/07/2020, Gravina, non mass.; Sez. 4, n. 832 del 15/12/2017, dep. 2018, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 271752-01). Si tratta, però, di un ambito evidentemente diverso da quello di cui qui si tratta, per il fatto che la rilevazione ufficiosa sopra richiamata - finalizzata all'applicazione dell'esatta pena per la scelta (avvenuta) del rito abbreviato - si è collocata, pendente il processo, all'interno del giudizio di cognizione e, comunque, ha avuto riguardo all'aspetto sostanziale inerente all'entità della pena determinata dall'ingresso ottenuto - e in ogni caso richiesto - al rito a prova contratta. Essa non ha, invece, riguardato la rivalutazione postuma, a processo definito, del mancato ingresso dell'imputato al rito abbreviato: rivalutazione che, invece, il ricorrente ha chiesto effettuarsi, in contrasto con l'emersa consunzione della corrispondente facoltà processuale e, peraltro, dopo che, avendone avuto la possibilità, aveva omesso di dedurre la questione nella sede impugnatoria del giudizio di cognizione. La complessiva doglianza articolata dal ricorrente, pertanto, si mostra priva del fondamento necessario a superare le congrue argomentazioni progressivamente sviluppate nel provvedimento impugnato. 4. Corollario delle considerazioni svolte è che l'impugnazione deve essere rigettata. Alla reiezione del ricorso segue, ai sensi dell'