Cassazione n. 18638/2022

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso R.g. n. 17144/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e Michele SAGGESE, nella qualità di legale rappresentante della [OSCURATO:SOCIETA]., elettivamente domiciliati in Roma, [OSCURATO:PERSONA] II 284, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 30, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e Giuseppe MISSERINI; - controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] TARANTO, [OSCURATO:PERSONA] LUCCISANO, [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - avverso la sentenza n. 1568/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 03/03/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del Procuratore Generale Aggiunto [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto che la Corte di Cassazione voglia respingere il ricorso, con le conseguenze di legge. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale ha respinto il gravame interposto dal sig. [OSCURATO:PERSONA] e dalla società [OSCURATO:SOCIETA]. in relazione alla pronunzia [OSCURATO:PERSONA] n. 260/2019, di accoglimento dell'impugnazione proposta dalla sig. [OSCURATO:PERSONA] -farmacista iscritta al relativo albo professionale- e conseguente annullamento del decreto d.d. 26/3/2018 del Sindaco di Taranto di autorizzazione alla cessione «della sede farmaceutica n. 1 del Comune di Taranto, situata in via Galeso n. in favore della società [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., da parte dei sigg. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], quali eredi del defunto [OSCURATO:PERSONA] ( già «titolare e direttore» della medesima ), già autorizzati dal predetto Sindaco ( nella veste di Autorità sanitaria locale ) alla gestione provvisoria sotto la responsabilità di un direttore abilitato ex art. 12, 12° co., L. n. 475 del 1968.Avverso la suindicata pronunzia del giudice amministrativo d'appello il Pitrelli e la società [OSCURATO:SOCIETA]. propongono ora ricorso per cassazione ex art. 362 c.p.c., affidato a 2 motivi, illustrati da memoria. Resiste con controricorso la [OSCURATO:PERSONA]. Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva. Con requisitoria scritta del 6/7/2021 il Procuratore Generale presso questa Corte ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] Con il 1° motivo i ricorrenti denunziano «violazione e/o falsa applicazione» degli artt. 8, 39 c.p.a. Si dolgono che il giudice del gravame amministrativo abbia integrato «sconfinamento del potere giurisdizionale>> là dove «ha annullato il provvedimento di trasferimento dell'autorizzazione della sede farmaceutica, compiendo un accertamento e fornendo una qualificazione giuridica alla accettazione dell'eredità posta in essere dal ricorrente [OSCURATO:PERSONA]». Lamentano che nel caso «non si giustifica il richiamo all'art. 8 del c.p.a., non solo perché ... pende un giudizio davanti al giudice civile rivolto a risolvere la questione con efficacia di giudicato e non incidenter tantum, ma anche perché il giudice amministrativo ... ha fatto leva su una decisione di volontaria giurisdizione resa a definizione di un procedimento ex art. 747 c.p.c. ... con palese travisamento della funzione stessa della volontaria giurisdizione>>. Si dolgono che il Tar e il Consiglio di Stato non abbiano «fatto corretta applicazione dei limiti della giurisdizione amministrativa, ingerendosi in aspetti che non le appartengono», laddove «il Tar prima e il Consiglio di Stato in appello avrebbero dovuto, in una tale situazione, quanto meno sospendere il giudizio annullatorio ai sensi dell'art. 295 c.p.c., in attesa della definizione del giudizio civile sull'accettazione che già era stato instaurato ed era pendente, come lo è tuttora, dinanzi al [OSCURATO:PERSONA] ( in grado di appello ), anche in forza dell'art. 39, comma 1, c.p.a.>>. Con il 2° motivo denunziano <<violazione e/o falsa applicazione>> dell'art. 8 c.p.a. Si dolgono che il giudice del gravame amministrativo abbia integrato < <sconfinamento del potere giurisdizionale>> là dove <<ha deciso di una questione, quella relativa al termine di presentazione della dichiarazione di successione ( il GA ha ritenuto che fosse stata presentata in ritardo ), mai contestata dalla [OSCURATO:PERSONA], e che comunque sarebbe eventualmente spettante alla giurisdizione del giudice tributario>>. Il ricorso è inammissibile. Come queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare, l'eccesso di potere denunziabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione ( che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale ) o difetto relativo di giurisdizione ( riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici ), e, in coerenza con la relativa nozione posta da Corte Cost. n. 6 del 2018 ( che non ammette letture estensive neanche limitatamente ai casi di sentenze "abnormi", "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di riferimento ), tale vizio non è configurabile in relazione ad errores in procedendo o in iudicando, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo e dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo ( cfr. Cass., Sez. Un., 11/11/2019, n. 29082; Cass., Sez. Un., 10/9/2019, n. 22568; Cass., Sez. Un., 6/7/2019, n. 18079; Cass., Sez. Un., 20/3/2019, n. 7926 ). Si è al riguardo ulteriormente posto in rilievo che in tema di sindacato delle Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, la violazione dei limiti della cognizione incidentale stabiliti all'art. 8, 1° co., c.p.a. non configura un eccesso di potere giurisdizionale, ma solo un error in procedendo, commesso dal giudice amministrativo all'interno della sua giurisdizione>>, in quanto l'oggetto della cognizione incidentale viene conosciuto dal giudice amministrativo sempre e soltanto in funzione della esplicazione della giurisdizione sull'oggetto conosciuto in via principale, sicché il bene della vita sul quale il giudice amministrativo esercita la sua giurisdizione ( e riguardo al quale può teoricamente rilevare la figura dell'eccesso di potere giurisdizionale ) è per definizione sempre e soltanto quello riguardo al quale la sua giurisdizione sussiste in via diretta; da ciò deriva che le modalità di svolgimento della cognizione incidentale e, ancor più in radice, la stessa delibazione, positiva o negativa, dei presupposti di tale cognizione ex art. 8, 1° co., cit., possono dare origine, al più, ad un error in procedendo commesso dal giudice amministrativo su una norma regolatrice del processo amministrativo ( dunque, posta certamente all'interno della sua giurisdizione ) e non all'indebita affermazione della sua giurisdizione su un oggetto riservato invece al giudice ordinario ( v. Cass., Sez. Un., 13/4/2016, n. 7292 ).Si è altresì in particolare precisato che la violazione da parte del giudice amministrativo della norma sulla sospensione del processo è sindacabile avanti alla Corte Suprema di Cassazione in termini di eccesso di potere giurisdizionale unicamente in ipotesi di riserva a favore della giurisdizione ordinaria di cui al 2° comma dell'art. 8 c.p.a. ( secondo cui <<Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso>> ) ( v. Cass., Sez. Un., 27/6/2018, n. 16959 ), laddove il mancato esercizio da parte del giudice amministrativo del potere di sospendere il giudizio ex art. 295 c.p.c. ( applicabile al processo amministrativo per il rinvio contenuto nell'art. 79, comma 1, c.p.a. ) non integra una violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, ma piuttosto un error in procedendo, come tale insindacabile ( v. Cass., Sez. Un., 23/9/2020, n. 19952; Cass., Sez. Un., 7/12/2004, n. 22887. Cfr., con riferimento alla giurisdizione contabile, da ultimo, Cass., Sez. Un., 4/6/2021, n. 15573). Si è da queste Sezioni Unite altresì per altro verso precisato che l'eccesso di potere giurisdizionale denunziabile ai sensi dell'art. 111 Cost. sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito è configurabile solo allorquando l'indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima una volontà dell'organo giudicante che si sostituisca a quella dell'amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, intendendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l'esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa ( Cass., Sez. Un., 17/12/2021, n. 40544; Cass., Sez. Un., 4/2/2021, n. 2605; Cass., 8/10/2020, n. 21720; Cass., Sez. Un., 9/9/2020, n. 18671; Cass., Sez. Un., 10/9/2019, n. 22568; Cass., Sez. Un., 26/11/2018, n. 30526; Cass., Sez. Un., 5/6/2018, n. 14437; Cass., Sez. Un., 9/4/2018, n, 8720; Cass., Sez. Un., 9/4/2018, n. 8719. V. altresì Cass., Sez, Un., 2/5/2018, n. 10440; Cass., Sez. Un., 21/2/2017, n. 4395; Cass., 5/9/2013, n. 20360; Cass., Sez. Un., 28/4/2011, n. 9443 ). Orbene, nel caso di specie non è dato riscontrare lo sconfinamento o eccesso di potere giurisdizionale lamentato dagli odierni ricorrenti. Nell'impugnata sentenza il giudice amministrativo d'appello ha posto in rilievo come <<la vicenda oggetto dell'odierno esame concerne le modalità e i tempi per la cessione a terzi della farmacia da parte degli eredi in caso di morte del titolare>>. Premesso che <<la fattispecie ... nel caso di specie è quella prevista dall'art. 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475>> ( in base al quale <<nel caso di morte del titolare gli eredi possono entro un anno effettuare il trapasso della titolarità della farmacia a norma dei commi precedenti a favore di farmacista iscritto nell'albo professionale, che abbia conseguito la titolarità o che sia risultato idoneo in un precedente concorso. Durante tale periodo gli eredi hanno diritto di continuare l'esercizio in via provvisoria sotto la responsabilità di un direttore>> ), nonché dall'<<art. 7 della legge n. 362/1991 ( e ... successive modifiche ), il quale, nel disciplinare analoga vicenda successoria per il caso di quote di società titolari in sede farmaceutica, ha previsto un diverso termine per l'avente causa -sei mesi dalla presentazione della dichiarazione di successione- e al contempo lo ha dichiarato applicabile anche alla vendita della farmacia da parte "degli aventi causa ai sensi del dodicesimo comma dell'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475", id est alla successione delle farmacie a titolarità individuale», ha affermato non esservi dubbio che «qualunque sia il soggetto titolare della farmacia, persona fisica o giuridica, oggi il termine applicabile è di sei mesi dalla dichiarazione di successione ... purché ricompreso nel termine massimo di un anno, previsto dall'art. 12 cit.». Ha peraltro dato atto che nel caso di specie [ in cui <<è pacifico che: la morte del titolare della farmacia è avvenuta in data 13 luglio 2015; gli eredi ( [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ) sono stati autorizzati all'esercizio provvisorio con decreto del 23 luglio 2015; il ( solo ) dott. [OSCURATO:PERSONA] ha formalizzato, in data 7 agosto 2015, rinuncia all'eredità stessa; dopo l'iniziale rinuncia all'eredità, il medesimo, in data 19 maggio 2016, ha accettato con beneficio di inventario l'eredità paterna; la redazione dell'inventario è stata completata il 21 maggio 2016; la dichiarazione di successione è stata presentata all'Agenzia delle entrate il 17 luglio 2017; la cessione della farmacia è infine avvenuta il 28 dicembre 2017» ] il «giudice di prime cure ha costruito il suo impianto argomentativo su un assunto diverso e cioè che il termine sia nella specie di un anno e sei mesi ( un anno per la presentazione della dichiarazione e sei mesi per cessione a terzi )>>, e poiché «le parti oggi, a seguito del gravame e della correlata devoluzione della materia del contendere secondo il criterio quantum appellatum tantum devolutum, discutono esclusivamente del termine di presentazione della dichiarazione», il <<Collegio non può che ritenere irretrattabile, quanto al caso di specie, l'assunto esegetico di fondo fatto proprio dal Tar e non contestato dalle parti, e valutare, alla luce di questo approccio esegetico, quale sia la tesi più corretta in ordine al termine di presentazione della dichiarazione ( evento a partire dal quale scattano i sei mesi )». Ha quindi in tali termini delineato il thema decidendum, osservando che «nel caso di specie la questione principale è la legittimità dell'atto che ha autorizzato la cessione a terzi della farmacia da parte degli eredi», altresì precisando che <<la questione pregiudiziale della scadenza del termine per la presentazione della dichiarazione di successione» è stata dal giudice di 10 grado correttamente risolta «alla luce del comportamento delle parti». Nell'espressamente evocare l'art. 8 c.p.a. ( secondo cui «Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale>> ), è pervenuto quindi ad avallare la soluzione nel caso dal giudice amministrativo di prime cure raggiunta argomentando dal rilievo che l'avere <<il coniuge e il figlio del defunto farmacista, dichiaratamente consapevoli della disciplina speciale regolante il trasferimento, ... chiesto l'autorizzazione all'esercizio provvisorio dell'attività» il relativo contegno non può <<che essere inteso quale ... deponente per l'accettazione dell'eredità». Atteso che, nell'impugnare il decreto del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Sindaco di Taranto di autorizzazione alla cessione <<della sede farmaceutica n. 1 del Comune di Taranto, situata in via Galeso n. 52» in favore della società [OSCURATO:SOCIETA]. da parte dei sigg. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ( già autorizzati dal predetto Sindaco, nella veste di Autorità sanitaria locale, alla relativa gestione provvisoria, sotto la responsabilità di un direttore abilitato, ex art. 12, 12° co., L. n. 475 del 1968 ), quali eredi del defunto [OSCURATO:PERSONA] ( già <<titolare e direttore» della medesima ), si è dagli odierni ricorrenti in sostanza contestato il modus operandi del Sindaco del Comune di Taranto, avanzandosi una pretesa che ha natura di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, giacché non4ene contestata l'esistenza del potere ma il concreto esercizio del medesimo ( cfr. Cass., Sez. Un., 5/12/2019, n. 31753 ), il giudice amministrativo d'appello ha sottolineato essere invero <<agli eredi», e non ai meri <<chiamati» all'eredità, che <<la legge accorda il "diritto" di gestire provvisoriamente» la farmacia, <<per favorire la continuità iure successionis della relativa titolarità, sino alla futura cessione, piuttosto che la conservazione dell'azienda farmaceutica ai fini di una eventuale accettazione con beneficio d'inventario> >. Tale giudice ha ulteriormente sottolineato come d'altro canto l'accertamento in ordine alla <<questione pregiudiziale» se <<la dichiarazione di successione sia stata presentata nei termini di legge» [ accertamento invero <<necessario al fine di garantire l'effettività della tutela», in quanto <<se il giudice amministrativo si ritraesse dinanzi alle problematiche successorie per valutare, così come fatto dall'amministrazione, esclusivamente il fatto storico della presentazione di una dichiarazione di successione, alla cui data agganciare il termine semestrale, nessuna tutela sarebbe erogabile in relazione a dichiarazioni palesemente tardive e, a monte, alla sostanziale disponibilità da parte dell'erede del termine per il trapasso» ] sia stato nella specie operato <<ovviamente ai soli fini della verifica del rispetto del termine di legge per il trapasso della farmacia e senza efficacia di giudicato». A tale stregua, in quanto -come osservato dal Procuratore Generale presso questa Corte nella requisitoria scritta- l'<<accertamento delle modalità di accettazione dell'eredità e dello status di erede appare necessario al fine di valutare la legittimità dell'atto amministrativo impugnato dinnanzi al giudice amministrativo», quest'ultimo, sulla base dell'operato accertamento strumentale all'adozione del provvedimento amministrativo richiesto, ha giudicato nel convincimento che ( indipendentemente dal giudizio civile concernente l'apoditticamente dedotta pendenza di <<giudizio civile avente ad oggetto principale, e non incidentale, proprio la res litigiosa che il giudice amministrativo ha ritenuto ... decisiva per la soluzione della lite amministrativa devolutagli» ) sussistessero elementi di prova -di rilevanza incidentale- tali da poter decidere nei suindicati termini ( cfr., con riferimento ad altra ipotesi, Cass., Sez. Un., 28/10/2020, n. 23751 ). Emerge evidente, a tale stregua, come l'accertamento de quo (che si estende invero anche alle modalità di accettazione nel caso rilevanti) attenga propriamente non già a una questione di status bensì al mero accertamento incidenter tantum, senza efficacia di giudicato, della titolarità in capo agli odierni ricorrenti. Questione pregiudiziale, da accertarsi dal Giudice amministrativo in via incidentale ai sensi dell'art. 8 c.p.a., in quanto presupposto della <<verifica del rispetto del termine di legge per il trapasso della farmacia», e pertanto funzionale all'emissione del provvedimento di autorizzazione alla cessione in argomento <<della sede farmaceutica n. 1 del Comune di Taranto, situata in via Galeso n. 52» in favore della società [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., e non anche ai fini dell'accertamento e riconoscimento di status, con efficacia di giudicato e valevole per tutti i rapporti, ai sensi dell'art. 8, comma 2, c.p.a. ( cfr. Cass., Sez. Un., 27/6/2018, n. 16959). A tale stregua, ( anche ) la mancata sospensione (ex artt. 295 c.p.c., 39, comma 1, e 79 c.p.a.) del processo nella specie integra se del caso un mero error in procedendo, e pertanto violazione dei limiti non già esterni bensì interni della giurisdizione amministrativa. Del pari ictu ocu/i evidente risulta, sotto altro profilo, come il provvedimento impugnato non si appalesi nella specie strumentale a una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, né esprima una volontà dell'organo giudicante che si sostituisca a quella dell'amministrazione pubblica. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo in favore della controricorrente [OSCURATO:PERSONA], seguono la soccombenza. Non è viceversa a farsi luogo a pronunzia in ordine alle spese del giudizio di cassazione in favore degli altri intimati, non avendo i medesimi svolto attività difensiva. P.Q.M. La Corte dichiara il ricorso inammissibile. Condanna i ricorrenti al pagamento, in solido, delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi euro 5.200,00, di cui euro 5.000,00 per onorari, oltre a spese generali ed accessori come per legge, in favore della controricorrente [OSCURATO:PERSONA]. Ai sensi dell'art. 13, co. 1-quater, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, come modif. dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il vers