Cassazione n. 35588/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 32038-2021 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] L'ECOLOGIA E L'[OSCURATO:PERSONA], in persona del Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] D'AQUINO 116, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 544/4/2021 della [OSCURATO:PERSONA] delle MARCHE, depositata il 18/05/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATO L'Agenzia delle entrate ricorre avverso la sentenza della CTR per le Marche che ha confermato la pronuncia della CTP di Macerata ove erano apprezzate le ragioni della società contribuente in tema di detrazioni per il "cuneo fiscale" per l'anno di imposta 2008 ex art. 11, primo comma lett. a), n. 2 e 4 d.lgs. n. 446/1997. Più in particolare, il collegio d'appello ha accertato che la contribuente, esercitava il servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani al di fuori del regime di concessione e di remunerazione a tariffa, cioè al di fuori delle due condizioni che — se congiuntamente sussistenti- escludono il beneficio fiscale de quo. Il ricorso è affidato a tre motivi, cui replica la contribuente con tempestivo controricorso. CONSIDERATO Con il primo motivo si avanza censura ex art. 360 n. 3 c.p.c. per violazione o falsa applicazione dell'art. 11, primo comma, lett. a), n. 2 e 4, d.lgs. n. 446/1997, con riferimento all'art. 21 d.lgs. n. 22/1997 e agli art. 177, 183 e 202 d.lgs. n. 152/2006, nella sostanza lamentando che la CTR non abbia riconosciuto il carattere di sostanziale concessione e regime di privativa in cui ha operato la società contribuente, traendo il proprio ristoro da una tariffa imposta alla generalità dei residenti. Ric. 2021 n. 32038 sez. MT - ud. 13-10-2022 -2- Con il secondo motivo si avanza ancora censura ex art. 360 n, 3 c.p.c. per violazione o falsa applicazione dell'art. 11, primo comma, lett. a), n. 2, 3 e 4 d.lgs. n. 446/1997, con riferimento agli articoli 58, 61, 64, 65 del d.lgs. n. 507/1993, agli articoli 49 d.lgs. n. 22/1997 e 238 d.lgs. n. 156/2006, nonché agli articoli 112, 113 e 117 d.lgs. n. 267/2000, tutti come vigenti ratione tempolis. I due motivi, strettamente connessi, possono essere trattati congiuntamente vertendo sostanzialmente il primo sui caratteri della concessione (c.d. traslativa) ed il secondo sulla remunerazione a tariffa: il patrono erariale afferma la sussistenza di entrambi i requisiti di legge in capo alla forma di gestione operata dalla contribuente, donde l'esclusione dai benefici di legge per la riduzione del "cuneo fiscale" e la conseguente legittimità della ripresa a tassazione di cui è qui controversia. Questa Corte è già intervenuta specificamente in materia con l'ordinanza n. 16889/2020, ricostruendo la disciplina degli istituti con approfondita ricognizione dei precedenti della Corte stessa, della giurisprudenza unionale e di quella interna amministrativa. In aggiunta, specificamente il tema della tariffa -con riferimento alla disciplina eurounitaria e di parità concorrenziale- è stato trattato nelle pronunce n. 32633/2019 e 41282/2021, mentre il tema del servizio pubblico è affrontato dalla Sezioni Unite con gli arresti n. 9965/2017 e n. 10080/2020. Nello specifico, con valutazione di fatto che esce dal perimetro cognitivo di questa Suprema Corte di legittimità, la CTR ha accertato che il servizio di raccolta rifiuti è stato svolto a seguito di gara, su ribasso a base d'asta, con remunerazione da corrispondersi a carico dell'amministrazione, cui grava il rischio di recupero parziale del costo sugli utenti finali, escludendo quindi l'ipotesi della concessione, Ric. 2021 n. 32038 sez. MT - ud. 13-10-2022 -3- secondo la definizione resa da questa Corte, fra l'altro nella precitata ordinanza n. 16889/2020 che viene espressamente richiamata e riportata nei sui passi essenziali. Altresì, per quanto attiene il profilo della tariffa, occorre ricordare che - in attesa dell'entrata in vigore del regime TIA (previsto dal d.lgs. n. 22/1997), resta operativo il regime TARSU di cui al d.lgs. n. 507/1993, ove è previsto che una quota parte delle spese per la copertura del servizio sia (possa essere) a carico dell'amministrazione comunale, mentre l'altra gravi sui contribuenti, secondo una politica fiscale rimessa ai singoli enti civici. Ed è quanto risulta avvenuto in concreto, avendo deliberato i comuni un diverso concorso di spesa per gli anni di cui alla verifica fiscale donde trae origine l'accertamento alla base della controversia qui in esame. Con il terzo il terzo motivo, posto in via subordinata, la parte ricorrente prospetta censura ex art. 360 n. 3 c.p.c. per violazione dell'art. 2697 con riferimento all'art. 11, lett. a), n. 2, 3 e 4, d.lgs. n. 446/1997, nella sostanza lamentando che la sentenza abbia posto a carico dell'Agenzia l'onere della prova dei fatti che portano ad esenzione o riduzione dell'imposizione. Inoltre, pur non censurandolo come profilo contraddittorio, rileva che la sentenza, a pag. 11, affermi che il servizio viene effettuato dalla società "a proprio rischio". Relativamente a quest'ultimo profilo, occorre rilevare trattarsi di riferimento del rischio contrattuale proprio Ldi- anche dell'appalto, non del rischio connesso alla gestione concessoria di un bene o di una privativa. In ordine invece al riparto dell'onere probatorio, dalla ricostruzione delle vicende processuali, la contribuente ha offerto prova di aver svolto il servizio su gara e per conto delle amministrazioni (per il Comune di Macerata, invero, tramite affidamento diretto, in allora Ric. 2021 n. 32038 sez. MT - ud. 13-10-2022 -4- possibile) con le caratteristiche dell'appalto, relativo regime e pagamento, quindi con le forme e la sostanza proprie delle imprese che possono beneficiare dell'esenzione, mentre l'Ufficio non ha superato queste prove, dimostrando la natura sostanzialmente concessoria e tariffata del rapporto. Le posizioni reciproche nel contraddittorio sono state quindi rispettate. Pertanto, il ricorso è infondato e dev'essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo; rilevato che risulta soccombente parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, non si applica l'art. 13, comma 1 - quater, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115. PQM La Corte rigetta il ricorso. Condanna l'Agenzia delle entrate alla rifusione delle spese di lite del presente giudizio di legittimità a favore della parte contribuente, che liquida in €.duemilatrecento/00, oltre ad €.200,00 per esborsi,