Cassazione n. 02356/2024

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 24039/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], CAN- [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rappresentatie difesidall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, viale [OSCURATO:PERSONA]- resa, n.23, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; –ricorrenti – contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del procuratore speciale [OSCURATO:PERSONA], in qualità di procuratrice speciale della [OSCURATO:SOCIETA]., procuratrice della [OSCURATO:PERSONA] 2018 S.R.L., rappresentatae difesa dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA] , con domicilio eletto in Roma, viaA, Gramsci, n. 9 , presso lo studio dell ' Avv. [OSCURATO:PERSONA] ; –controricorrente – e [OSCURATO:PERSONA] S.P.A.; –intimata – avverso la sentenza della Corte d'appellodi Palermo n. 1248/19, depositata il 18 giugno 2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18 ottobre 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] convennero in giudizio la [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA]., proponendo opposizione al decreto ingiun- tivo n. 3937/10, emesso il 31 dicembre 2010, con cui il Tribunale di Palermo aveva intimato ad essi opponenti, in qualità di fideiussori della [OSCURATO:SOCIETA]., il pagamento della somma di Euro 103.506,09, oltre interessi legali, a titolo di restituzione di quattro anticipazioni contro cessione di credito effet- tuate in favore della debitrice principale. A sostegno dell'opposizione, gli attori eccepirono la mancata escussione dei debitori ceduti, la mancata pattuizione della facoltà di recessoe la com- pensazione del credito con il saldo attivo del conto corrente ordinario intrat- tenuto dalla [OSCURATO:SOCIETA], del quale chiesero la rideterminazione, deducendo l'indeterminatezza del tasso d'interesse debitore, l'illegittimità della varia- zione unilaterale dello stesso nel corso del rapporto, l'illegittimità della capi- talizzazione degl'interessi, la mancata pattuizione della commissione di mas- simo scoperto e del regolamento delle spese e delle valute; lamentarono inol- tre l'illegittimità della segnalazione alla Centrale dei Rischi, chiedendone la rettifica, oltre al risarcimento dei danni. Si costituì la [OSCURATO:PERSONA] e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto. 1.1. Con sentenza del 27 gennaio 2014, il Tribunale di Palermo revocò il decreto ingiuntivo, rideterminando il saldo dei conti correnti in Euro 24.692,28 a credito della correntista. 2. L'impugnazione proposta dalla Bancaè stata parzialmente accolta dalla Corte d'appello di Palermo, che con sentenza del 18 giugno 2019 ha condan- nato gli attori al pagamento della somma di Euro 78.813,81, oltre interessi legali.Premesso che, come accertato dal c.t.u. nominato nel corso del giudizio, la debitrice principale era intestataria di un conto anticipi e di un conto cor- rente ordinario, sui quali venivano rispettivamente addebitate ed accreditate le somme anticipate, con la girata degl'interessi e delle competenze sul conto ordinario, e precisato che il contratto relativo a quest'ultimo recava la pattui- zione scritta del tasso d'interessi e della commissione di massimo scoperto, mentre non era stata prodotta alcuna documentazione relativa al primo, la Corte ha ritenuto che tra i due conti esistesse un collegamento, per effetto del quale il rapporto di dare e avere era rappresentato in ogni momento dal saldo del conto corrente ordinario. Ciò posto, e precisato che l'onere di fornire la prova del credito azionato nel procedimento monitorio incombeva alla [OSCURATO:PERSONA], la Corte ha ritenuto che, non essendo stati prodotti tutti gli estratti conto dalla data di apertura del conto corrente ordinario, il c.t.u. avesse correttamente provveduto alla ride- terminazione del saldo mediante l'azzeramento del saldo iniziale. Rilevato inoltre che il c.t.u. aveva riferito di non aver potuto rideterminare il saldo del conto anticipi, a causa della mancata produzione della relativa documenta- zione, ma di aver accertato la correttezza della somma indicata nel decreto ingiuntivo, sulla base delle anticipazioni effettuate e dei rientri, ha ritenuto che il credito della [OSCURATO:PERSONA] corrispondesse alla somma anticipata e non resti- tuita, detratto il saldo attivo del conto ordinario, pari ad Euro 24.692,28. La Corte ha infine rigettato l'eccezione di nullità della fideiussione solle- vata dagli attori in una memoria non autorizzata, ritenendo non provata la violazione dell'art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, poiché gli attori non avevano dimostrato la conformità del contratto allo schema predisposto dalla ABI e la presenza delle clausole illegittime, non avendo prodotto lo schema ed avendo indicato un numero di clausole superiore a quelle dichiarate ille- gittime. Ha aggiunto che il contratto era stato stipulato in data anteriore alla comunicazione dello schema alla [OSCURATO:PERSONA] d'Italia, ritenendo invece tardive le allegazioni riguardanti la mancata sottoscrizione delle fideiussioni e la deca- denza ai sensi dell'art. 1957 cod. civ. 3. Avverso la predetta sentenza gli attori hannoproposto ricorso per cas- sazione, articolato in cinque motivi, illustrati anche con memoria. Ha resistito con controricorsola [OSCURATO:SOCIETA]., in qualità di procuratrice della [OSCURATO:SOCIETA]., a sua volta rappresentante della [OSCURATO:SOCIETA]., cessionaria dei crediti della [OSCURATO:PERSONA] MPS.[OSCURATO:PERSONA] MPS non ha svolto attività difensiva. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione,i ricorrenti denuncia no la viola- zione e la falsa applicazione dell'art. 645 cod. proc. civ., censurando la sen- tenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto provato il credito della [OSCURATO:PERSONA], in base all'importo delle anticipazioni effettuate, senza considerare che il re- lativo accertamento presupponeva la prova del saldo del conto anticipi, posta a carico della [OSCURATO:PERSONA], la quale aveva omesso di produrre gli estratti conto e la relativa documentazione giustificativa. 2. Con il secondo motivo,i ricorrenti deduc ono la violazione e la falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ., rilevando che il credito derivante dalle anticipazioni era stato determinato dal c.t.u. sulla base delle sole indicazioni fornite dalla [OSCURATO:PERSONA], la quale non aveva adempiuto il proprio onere probatorio, avendo omesso di produrre la documentazione relativa al conto anticipi. 3. Con il terzo motivo,i ricorrenti lamenta no la violazione e la falsa ap- plicazione dell'art. 115 cod. proc. civ., osservando che, nel ritenere non pro- vata la nullità della fideiussione, la sentenza impugnata non ha considerato che la [OSCURATO:PERSONA] non aveva contestato la corrispondenza delle relative clausole allo schema predisposto dall'ABI. 4. Con il quarto motivo, i ricorrenti denuncia no la violazione e la falsa applicazione dell'art. 112 cod. proc. civ., sostenendo che, nel ritenere tardiva l'allegazione della mancata prova del credito derivante dal conto anticipi, la sentenza impugnata non ha considerato che si trattava di una mera difesa. 5. Con il quinto motivo, i ricorrentideducono l'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sentenza impugnata per aver accolto la domanda, nonostante l'inadempimento dell'onere probatorio gravante sulla [OSCURATO:PERSONA], senza considerare che il saldo passivo del conto anticipi non era indicativo di uno scoperto, poiché il rapporto di dare e avere era rappresentato dal saldo del conto corrente ordinario. 6. I primi due motivi ed il quarto , da esaminarsi congiuntamente, in quanto aventi ad oggetto la ripartizione dell'onere della prova, in riferimento al saldo del conto anticipi, sono fondati. Com'è noto, l'opposizione al decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, in cui occorre procedere, con cognizione piena, all'ac- certamento dell'esistenza e dell'ammontare del credito fatto valere nel pro- cedimento monitorio, senza che l'inversione della posizione formale delle parti comporti un'alterazione delle regole in tema di onere della prova, il quale resta a carico dell'opposto, in qualità di attore in senso sostanziale, per quanto riguarda i fatti costitutivi della pretesaazionata, mentre incombe sullo opponente, in qualità di convenuto in senso sostanziale, relativamente ai fatti estintivi, modificativi ed impeditivi (cfr. Cass., Sez. III, 17/11/2003, n. 17371; Cass., Sez. I, 27/06/2000, n. 8718; Cass., Sez. II, 29/01/1999, n. 807). Tale principio , costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legitti- mità,trova applicazione anche in tema di rapporti bancari in conto corrente, relativamente ai quali è stato precisato che l'estratto di saldaconto certificato ai sensi dell'art. 50 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, consistente in una dichiarazione unilaterale di un funzionario della banca creditrice accompa- gnata dalla certificazione della sua conformità alle scritture contabili e da una attestazione di verità e liquidità del credito, costituisce prova sufficiente sol- tanto ai fini dell'emissione del decreto ingiuntivo, mentre nel giudizio di op- posizione, ove le contestazioni del debitore non siano fondate su motivi esclu- sivamente formali, incombe sulla banca l'onere di fornire la prova piena del proprio credito, mediante la produzione del contratto su cui si fonda il rap- porto e dei documenti necessari per la ricostruzione dell'andamento del conto (cfr. Cass., Sez. I, 6/06/2018, n. 14640; 25/09/2003, n. 14234; Cass., Sez. III, 19/10/2016, n. 21092). I predetti principi sono stati correttamente richiamati dalla sentenza im- pugnata, la quale tuttavia, nell'applicarli, non ne ha fatto buon governo, giac- ché, pur avendo accertato che il rapporto intercorso tra la debitrice principale e la [OSCURATO:PERSONA] era articolato in due diversi conti, uno dei quali destinato all'anti- cipazione dell'importo delle fatture e dei titoli di credito ceduti dalla correnti- sta(c.d. conto anticipi), e l'altro destinato all'annotazione degli addebiti e degli accrediti(c.d. conto ordinario), si è accontentata della produzione (pe- raltro parziale) dei soli estratti conto relativi al secondo, ritenendo irrilevante la circostanza, segnalata dal c.t.u. incaricato della ricostruzione dell'anda- mento del rapporto, che in ordine al primo non fosse stata prodotta alcuna documentazione. In proposito, la Corte si è limitata a riportare l'affermazione del c.t.u., secondo cui la somma riconosciuta con il decreto ingiuntivo corri- spondeva a quella risultante dalle anticipazionie dai rientri, richiamando una tabella allegata alla relazione di consulenza, senza curarsi neppure di verifi- care la provenienza dei dati nella stessa indicati. Ha inoltre evidenziato il col- legamento esistente tra il conto anticipi ed il conto corrente ordinario, per effetto del quale gl'interessi ed il capitale a debito o a credito derivanti dal primo si riversavano nel secondo, concludendo che il rapporto di dare ed avere tra la correntista e la [OSCURATO:PERSONA] doveva considerarsi rappresentato in ogni momento dal saldo del conto ordinario, nel quale affluivano le anticipazioni mediante giroconto, senza che fosse stato effettuato alcun riscontro al ri- guardo. Le conclusioni cui è pervenuta la sentenza impugnatanon tengono conto della circostanza che, in mancanza di qualsiasi documentazione relativa al conto anticipi, non era in alcun modo verificabile la correttezza degl'importi accreditati ed addebitati sul conto corrente ordinario in relazione alle antici- pazioni effettuate ed ai corrispondenti rientri. E' pur vero che, come ripetuta- mente affermato da questa Corte, nel caso in cui sussista un collegamento tra un conto corrente ordinario ed un conto anticipi, quest'ultimo ha la sola funzione di dare evidenza contabile ai finanziamenti per anticipazioni concessi dalla banca al clientee riversati nel conto corrente ordinario mediante ope- razioni di giroconto, recando l'annotazione in «dare» degl'importi erogati in favore del correntista equella in «avere» degl'importi derivanti dalla riscos- sione dei crediti ceduti, con la conseguenza che il rapporto tra banca e cliente è rappresentato esclusivamente dal saldo del conto corrente ordinario (cfr. Cass., Sez. I, 5/05/2022, n. 14321; 16/03/2018, n. 6575; 20/06/2011, n. 13449). Aifini della ricostruzione di tale saldo, non può tuttavia prescindersi dalla verifica della corrispondenza degl'importi accreditati ed addebitati nel conto corrente ordinario con quelli annotati nel conto anticipi, la cui diretta correlazione con l'erogazione dei finanziamenti e la riscossione dei crediti ce- duti risulta indispensabile per risalire all'effettivo compimento delle operazioni sottostanti alle annotazioniriportate nel conto ordinario, soprattutto nel caso in cui, come nella specie, non sia stata prodotta la relativa documentazione. Non merita consenso, al riguardo, l'osservazione della Corte territoriale, secondo cui gli opponenti avevano fatto valere tardivamente la mancata prova delle anticipazioni, essendosi precedentemente limitati ad eccepire la compensazione tra il relativo credito della [OSCURATO:PERSONA] e quello derivante dal saldo positivo del conto correnteordinario: l'allegazione dell'inadempimento dell'o- nere probatorio ad opera della controparte non costituisce infatti un'eccezione in senso stretto, sottoposta alle preclusioni di cuiagli artt. 183 e 345 cod. proc. civ., ma una mera difesa, proponibile anche in appello, risolvendosi in una sollecitazione rivolta al giudice affinché provveda alla verifica della fon- datezza della pretesa azionata, che egli è tenuto ad accertareanche d'ufficio. La proposizione dell'eccezione di compensazione non costituiva d'altronde un comportamento processuale idoneo ad evidenziare univocamente la volontà di riconoscere l'avvenuta effettuazione delle anticipazioni, non essendo stata prodotta la relativadocumentazione e non essendo stato neppure precisato se gli elementi necessari per l'individuazione di tali operazioni fossero stati specificamente allegati a sostegno della domanda avanzata nel procedimento monitorio: ai fini dell'operatività del principio di non contestazione previsto dall'art. 115 cod. proc. civ., è infatti necessario che l'attore abbia puntual- mente adempiuto l'onere di allegazione gravante a suo carico, non potendosi pretendere dal convenuto una presa di posizione circostanziata, a fronte della mancata o generica allegazione dei fatti costitutivi della pretesa azionata(cfr. Cass., Sez. VI, 23/11/2020, n. 26908; 19/10/2016, n. 21075; Cass., Sez. II, 29/09/2020, n. 20525). 7. L'accoglimento delle predette censure comporta l'assorbimento del quinto motivo, avente anch'esso ad oggetto la ripartizione dell'onere della prova del credito azionato. 8. E' invece infondato il terzo motivo, riguardante il rigetto dell'eccezione di nullità della fideiussione,per violazione dell'art. 2 della legge n. 287 del 1990. La sentenza impugnataha infatti rilevato che la proposizione della pre- detta eccezione, sollevata dai ricorrenti soltanto in una memoria non autoriz- zata depositata nel corso del giudizio di appello, e poi ribadita nella comparsa conclusionale e nella memoria di replica, non era stata accompagnata dalla produzione in giudizio dello schema uniforme predisposto dall'ABI, necessaria per verificare la conformità delle clausole contestate a quelle ritenute illegit- time dalla [OSCURATO:PERSONA] d'Italia con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005. Tale rilievo si pone perfettamente in linea con l'orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, secondo cui la nullità del contratto, pur non costituendo oggetto di un'eccezione in senso stretto, in quanto rilevabile d'ufficio da parte del giudice, e potendo quindi essere dedotta anche in sede di gravame, deve risultare da fatti ritualmente introdotti o comunqueacquisiti in causa, secondo le regole che disciplinano, anche dal punto di vista tempo- rale, il loro ingresso nel processo, non potendosi fondare su fatti di cui il giu- dice (o la parte, tardivamente rispetto ai propri oneri) possa ipotizzare solo in astratto la verificazione e la cui introduzione presupponga l'esercizio di un potere di allegazione ormai precluso in rito(cfr. Cass., Sez. III, 17/07/2023, n. 20713; Cass., Sez. lav., 23/11/2021, n. 36353; Cass., Sez. I, 16/03/2016, n. 5249). La circostanza che l'eccezione sia stata proposta per la prima volta in sede di gravame esclude d'altronde la possibilità di ritenere operante, ri- spetto all'allegazione della predetta conformità, il principio di non contesta- zione, trovando lo stesso applicazione esclusivamente nel giudizio di primo grado, nel quale soltanto si definiscono irretrattabilmente il thema deciden- dume il thema probandum (cfr. Cass., Sez. VI, 4/11/2015, n. 22461); in quanto avente necessariamente ad oggetto fatti storici sottesi alle domande ed alle eccezioni proposte dalle parti, il principio in questione non è peraltro riferibile alle conclusioni ricostruttive desumibili dalla valutazione di docu- menti, come quelle riguardanti la conformità di un atto rispetto ad un altro (cfr. Cass., Sez. III, 17/11/2021, n. 35037; 5/03/2020, n. 6172). 9. La sentenza impugnata va pertanto cassata, nei limiti segnati dai mo- tivi accolti, con il conseguente rinvio della causa alla Corte d'appello di Pa- lermo, che provvederà, in diversa composizione, anche al regolamento delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie i primi due mot