Cassazione n. 49567/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (NAPOLI) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 09/09/2021 della CORTE APPELLO di NAPOLIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA]'[OSCURATO:PERSONA], il quale ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio dell'impugnata sentenza; lette le conclusioni del difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA] del foro di NAPOLI, il quale ha chiesto l'accoglimento dei motivi di ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] la Corte di appello di Napoli ha riformato quoad poenam la sentenza del 16/3/2021 del GUP del Tribunale in sede, che - a seguito di giudizio abbreviato - aveva condannato [OSCURATO:PERSONA] alla pena di anni tre di reclusione ed Euro 1000 di multa per i reati, avvinti in continua- zione, di cui agli artt. 23 Legge n. 110 del 1975 e 648 cod. pen. per avere detenuto e portato in luogo pubblico una pistola Beretta completa di caricatore con n. 6 cartucce cal. 7.65, arma clandestina in quanto recante matricola abrasa. Reati accertati in Portici il giorno 1°/10/2020. 1.1. La sentenza di secondo grado ha riconosciuto al Panico le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla ritenuta recidiva reiterata e specifica, all'uopo rideterminando la pena finale in anni due e mesi otto di reclusione ed Euro 600 di multa, secondo il seguente calcolo: pena base per la più grave ricettazione: anni due e mesi tre di reclusione ed Euro 900 di multa, aumentata di nove mesi per la continuazione, pari ad anni quattro e multa invariata, ridotta come sopra per la diminuente del rito. 1.2. In particolare, la sentenza ha motivato il riconoscimento della recidiva qualificata, pur in assenza di una precedente dichiarazione giudiziale della recidiva semplice, aderendo all'orientamento di legittimità per cui è sufficiente a tal fine che all'atto della consumazione del reato in accertamento l'imputato abbia riportato più condanne passate in giudicato per reati che, in relazione a quello oggetto di giudizio, palesano un'accresciuta pericolosità sociale dell'autore. 2. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputato, sviluppando i seguenti motivi. 2.1. Violazione dell'art. 606, lett. b) cod. proc. pen. per inosservanza o erronea applicazione della legge penale in relazione all'art. 99, comma 4, cod. proc. pen., in quanto la Corte territoriale ha ritenuto applicabile la recidiva reiterata pur in mancanza dei presupposti applicativi della stessa. I profili di criticità sono stati indicati sia nell'esigenza di verificare se occorra sempre una precedente formale applicazione della recidiva semplice, propedeutica al riconoscimento della recidiva qualificata, sia nel valutare la possibilità di una dichiarazione della recidiva qualificata anche nel caso in cui la mancata applicazione di quella semplice era dipesa dalla mancanza dei presupposti formali di detta recidiva nelle precedenti condanne.Nel caso specifico, si rileva che Panico annovera tre precedenti penali che non avrebbero consentito l'applicazione dell'aggravante soggettiva nei termini operati nell'impugnata sentenza. Precisamente: l'imputato era stato dapprima condannato per un delitto commesso il 23/4/2010 con sentenza divenuta irrevocabile in data 22/7/2011. Dopo la commissione del primo reato, Panico era stato condannato con due sentenze, la prima per una contravvenzione commessa il 30/3/2011 (irrilevante ai fini in discorso), e quindi per un delitto commesso il 2/6/2011. In questa condanna non vi era stata applicazione della recidiva semplice, in quanto il reato era stato commesso prima che passasse in giudicato la prima sentenza (cioè quella irrevocabile il 22/7/2011), così mancando il presupposto formale della recidiva semplice. Il caso è dunque coincidente con quello esaminato nella sentenza di Sez. 2, n. 37063 del 2020, che ha posto il principio di diritto per cui «È preclusa l'applicazione della circostanza aggravante della recidiva reiterata (art. 99, quarto comma, cod. pen.) nel caso in cui in un precedente processo non sia mai stata applicata la recidiva (semplice, aggravata o pluriaggravata) in quanto mancava il presupposto formale costituito dall'anteriorità della data di irrevocabilità della precedente sentenza rispetto a quella di commissione del nuovo fatto». Di conseguenza, nel caso de quo, il reato in accertamento può dare luogo alla dichiarazione di recidiva semplice, ma non a quella di recidiva reiterata. Ne discende ancora che non sussistono i vincoli di tale ultima aggravante quanto agli aumenti di pena per la continuazione, nonché per l'applicazione delle circostanze attenuanti generiche con giudizio di prevalenza. 2.2. Nel secondo motivo di ricorso si censurano sotto forma di violazione di legge e vizio della motivazione errori nel calcolo della pena finale, fissata senza tenere conto di quella già determinata dal primo giudice, ed in ogni caso errando nella somma aritmetica dei vari elementi da cui la pena finale è composta, così giungendo ad applicare una pena ingiustificatamente più alta di quella corretta. Infatti, una volta neutralizzata la recidiva con le circostanze attenuanti generiche equivalenti, il calcolo esatto doveva essere il seguente: pena base per la più grave ricettazione = anni due e mesi tre di reclusione ed Euro 900 di multa, aumento di nove mesi per la continuazione = anni tre con multa invariata, riduzione per il rito abbreviato = anni due di reclusione ed Euro 600 di multa.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nei seguenti termini. 1.1. Il presupposto per la dichiarazione della recidiva qualificata non si era ancora integrato all'epoca dell'impugnata . sentenza. Invero, prima del fatto per cui si procede, l'imputato non aveva riportato condanne per reati aggravati dalla recidiva, seppure non formalmente dichiarata. Alla data dell'accertamento dei reati, 1° ottobre 2020, Panico annoverava tre precedenti penali, il primo dei quali per un delitto commesso il 23/4/2010 con sentenza divenuta irrevocabile il 22/7/2011. Nelle more - per quanto qui di interesse - aveva commesso un ulteriore delitto, in data 2 giugno 2011, che non avrebbe potuto fondare la recidiva semplice con riferimento alla prima condanna, perché precedente alla irrevocabilità di detta sentenza (anche la contravvenzione - seppur irrilevante ai fini in discorso - era stata precedentemente commessa). Pertanto, rispetto ai reati qui in esame, ricorrono i presupposti per la recidiva semplice, e non per quella qualificata ex art. 99, comma 4, cod. pen. 1.2. Si prescinde in questa sede dalla risoluzione del quesito se sia neces- saria una preventiva e formale dichiarazione giudiziale della recidiva semplice - questione recentemente rimessa all'esame delle Sezioni Unite di questa Corte con ordinanza della Sezione Quinta in data 13/9/2022 (udienza fissata per il 30/3/2023) - che non riveste rilievo pregiudiziale per la decisione del punto qui devoluto. Infatti, nella specie si è assodata l'assenza del presupposto basico per il preventivo riconoscimento della recidiva semplice, almeno potenziale, che necessariamente deve precedere quella qualificata costituendone un antecedente logico espressamente richiesto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. («Se il recidivo commette un altro delitto non colposo...»), recidiva semplice che si è integrata soltanto con la sentenza in esame. La soluzione qui accolta è in linea con la ratio del riconoscimento della circostanza aggravante soggettiva, in tutte le sue esplicazioni, che acquista rilievo laddove sia integrata quanto meno da accertamenti definitivi, oltre che progressivi. vi 1.3. L'accoglimento del primo motivo di impugnazione assorbe il secondo, in quanto l'annullamento dell'impugnata sentenza in punto di recidiva qualificata determina la necessità di riesaminare ab imis il trattamento sanzionatorio - che era stato erroneamente determinato per eccesso nell'impugnata sentenza - anche con riguardo alla possibilità di svincolare il riconoscimento delle già concesse circostanze attenuanti generiche e degli aumenti di pena per i reati in continuazione dai limiti che gli artt. 69, comma quarto, e 81, comma quarto, cod. pen. fanno derivare dalla recidiva qualificata, erroneamente riconosciuta. P.Q.M. Esclusa la recidiva reiterata contestata, annulla la sentenza impugnata limitatamente al trattamento sanzionatorio, con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Na