Cassazione n. 26529/2023

nciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 13646/2016R.G. proposto da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; –ricorrente – –controricorrente incidentale – contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via XX Settembre n. 1, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], chela rappresenta e difende giusta procura speciale a margine del controricorso; –controricorrente – –ricorrente incidentale – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardian. 5185/24/ 15 , depositata il 01 / 12 /20 1 5 . Oggetto: Tributi -IVA -Diniego di rimborso parziale-Credito di società incorporate.Cons. est. G.M. [OSCURATO:PERSONA] la relazione scritta del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorsoprincipale e l’assorbimento del ricorso incidentale. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 23 febbraio 2023, tenuta nelle forme previste dall’art. 23, comma 8 bis, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, conv. con modif. nella l. 18 dicembre 2020, n. 176, dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 5185/24/15 del 01 / 12 /201 5 la C ommissione tributaria regionale della Lombardia (di seguito CT R ) ha respinto l’impugnazione propostadall’Agenzia delle entrate ( di seguito A E ) nei confronti della sentenza n. 5674/41/14 della Commissione tributaria provinciale di Milano (di seguito CTP), che aveva accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (di seguito, Ripamonti ) avverso il diniego parziale di un’istanza di rimborso IVA concernente l’anno 2008. 1.1. Come si evince dalla sentenza impugnata e dalle difese delle parti, l’Amministrazione finanziaria, a fronte di una richiesta di rimborso della somma di euro 8.000.000,00, riconosceva il rimborso del solo credito di euro 5.144.950,00, facente capo alla società incorporata [OSCURATO:SOCIETA]. e riteneva che il residuo credito, maturato in capo a [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., a loro volta incorporate da [OSCURATO:SOCIETA]., poteva unicamente essere portato in detrazione. 1.2. La CTR respingeva l’appello di AE osservando , per quanto interessa in questa sede, che: a) « la TELMA S .r.l., nel 2008, ha incorporato la [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:PERSONA] srl le quali avevano a loro volta, per gli anni 2006-2008, un credito IVA e di cui avrebbero potuto autonomamente, se non incorporate, chiedere il rimborso»; b) «l’incorporazione di queste due ultime società importail trasferimento Cons. est. G.M. Nonno alla incorporante, ex art. Art. 2504 bis1c.c.., dei diritti e degli obblighi e tra i primi anche quello di chiedere il rimborso IVA». 2. Avverso la sentenza d ella CT R AE proponeva ricorso per cassazione, affidato ad un unico motivo. 3. R ipamonti resisteva con controricorso e proponeva ricorso incidentale affidato a due motivi. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo di ricorso principale AE deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2504 bis cod. civ. e dell’art. 30, quarto comma, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per non avere la CTR considerato che, con riferimento agli anni d’imposta 2006 e 2007, [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. sarebbero soggetti distinti da [OSCURATO:SOCIETA]., che quest’ultima non avrebbe riportato i relativi crediti nella propria dichiarazione e che la fusione per incorporazione, intervenuta solo in data 12/12/2008, non avrebbe effetto retroattivo. Ne conseguirebbe, pertanto, che i crediti [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. potrebbero unicamente essere riconosciuti come eccedenza detraibile. 1.1. Il motivo èinfondato. 1.2. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in caso di fusione per incorporazione la società incorporata si estingue (Cass. S.U. n. 21970 del 30/07/2021) e perde, pertanto, la sua legittimazione attiva e passiva (Cass. n. 24579 del 09/08/2022). 1.2.1. Ne consegue che l’unico soggetto legittimato a chiedere il rimborso di un credito IVA maturato in favore della società incorporata è la società incorporante. 1.3. Quest’ultima può chiedere il rimborso del credito IVA, oltre che nei casi previsti dall’art. 30, terzo comma, del d.P.R. n. 633 del 1972, Cons. est. G.M. Nonno anche nell’ipotesi di cui al successivo quarto comma, quando: a) l’eccedenza risulta dalla dichiarazione annuale; b) se nei due anni precedenti risultano eccedenze detraibili. In tali ipotesi, il rimborso è concesso nei limiti del minore importo di dette eccedenze. 1.4. Ciò premesso, la difesa erariale deduce che la dichiarazione [OSCURATO:SOCIETA]., poi incorporata in Ripamonti, non recava l’indicazione dell’eccedenza IVA concernente le società [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., a loro volta incorporate in [OSCURATO:SOCIETA]. con atto di fusione del 12/12/2008, e non avrebbe potuto considerare, ai fini del triennio, il credito concernente le dichiarazioni IVA rese per gli anni 2006 e 2007 da queste ultime società. 1.5. Diversamente, la CTR osserva che le società [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. avrebbero maturato, per il triennio 2006-2008, un credito IVA che la [OSCURATO:SOCIETA]., in quanto incorporante, avrebbe ben potuto chiedere a rimborso, come effettivamente ha fatto. 1.6. Orbene, la circostanza che il credito IVA relativo agli anni 2006 e 2007 risulti dalle dichiarazioni [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e non anche dalla dichiarazione [OSCURATO:SOCIETA]. è circostanza irrilevante in quanto tale ultima società, avendo incorporato [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. nell’anno 2008 ed essendo subentrata a dette società, ben può avvalersi – ai fini del rimborso ai sensi dell’art. 30, terzo comma, del d.P.R. n. 633 del 1972– delle dichiarazioni IVA rese dalle società incorporate. 1.7. Ovviamente queste ultime società, in ragione della loro estinzione conseguente alla fusione, non avrebbero potuto redigere la dichiarazione IVA relativa all’anno 2008, che è stata, infatti, depositata dalla società incorporante. 1.7.1. Orbene, AE sostiene che [OSCURATO:SOCIETA]. non abbia riportato il credito IVA concernente le società incorporate nella dichiarazione resa nel 2008, sicché non avrebbe potuto chiedere il rimborso secondo Cons. est. G.M. Nonno quanto previsto dal più volte richiamato art. 30, terzo comma, del d.P.R. n. 633 del 1972. 1.7.2. Tale affermazione, a fronte di un accertamento in fatto della CTR (che ha fatto espresso riferimento all’esistenza di una eccedenza IVA relativamente al triennio 2006-2008), non solo non è dotata della necessaria specificità (non avendo AE riportato la dichiarazione 2008 di [OSCURATO:SOCIETA]. in ricorso, né avendola allegata), ma è anche smentita dalla dichiarazione IVA 2008 prodotta dalla società contribuente, nella quale sono puntualmente indicate le eccedenze detraibili pregresse relative aIntarch s.r.l. e [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. 1.8. Ne consegue, pertanto, l’infondatezza del motivo proposto, avendo la CTR correttamente ritenuto la sussistenza del diritto al rimborso della società incorporante, oggi a sua volta incorporata in Ripamonti. 2. Con il primo e il secondo motivo di ricorso incidentale Ripamonti deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere la CTR: omesso di pronunciare in ordine alla nullità dell’atto di diniego parziale per inesistenza o carenza di motivazione ovvero per la violazione dei principi di affidamento, buona fede, correttezza e continuità dell’azione amministrativa. 2.1. I motivi restano assorbitiin ragione del rigetto del motivo di ricorso principale. 3. In conclusione, va rigettato il ricorso principale e dichiarato l’assorbimento del ricorso incidentale. 3.1. In ragione della soccombenza, la ricorrente va condannata al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo avuto conto di un valore dichiarato della lite di euro 2.855.050,00.Cons. est. G.M. Nonno P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale; condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese relative al presente giudizio, che si liquidano in euro 17.000,00, oltre alle spese forfettarie nella misura del