Cassazione n. 35108/2022

ronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 8807-2020proposto da: Comune di Piacenza, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliatoin Roma, via Tacito 10, rappresentat o e difes o da ll’ Avv . [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivament e domicilia to in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 34/B, rappresentato e difes o da gli Avv . ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - nonché [OSCURATO:PERSONA], Comune di Broni e Fondazione IRCCS [OSCURATO:PERSONA] di Milano; -intimati - avverso la sentenza n. 902 /2019 della Corte d’appello di Bologna pubblicata il 3 dicembre 2019; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/10/2022dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte dal P.M., in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore GeneraleRita [OSCURATO:PERSONA], la quale ha concluso per il rigetto del ricorso . [OSCURATO:PERSONA] Con ricorso depositato il 31 maggio 2016 [OSCURATO:PERSONA] ha riassunto innanzi al Tribunale di Piacenza il giudizio instaurato presso il TAR Emilia-Romagna - che, con pronuncia n. 107/2016, aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione - per sentire condannare il Comune di Piacenza all’assegnazione del posto dirigenziale oggetto della procedura di mobilità volontaria esterna indetta dal medesimo ente con avviso pubblico n. 45533 del 2014 e per ottenere il risarcimento del danno subito. Ha esposto, altresì, che egli era stato dichiarato inidoneo alla carica, non avendo raggiunto il punteggio minimo previsto, e che, in seguito ad una successiva procedura di mobilità, il posto in esame era stato assegnato a tale [OSCURATO:PERSONA]. Si è costituitoil solo Comune di Piacenza. Il Tribunale di Piacenza, disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Comune di Broni e della Fondazione IRCCS [OSCURATO:PERSONA] di Milano, entrambi non costituitisi, con sentenza n. 247 del 2018, ha respinto il ricorso.[OSCURATO:PERSONA] ha proposto appello, al quale ha resistito il solo Comune di Piacenza, articolandoappello incidentale. La Corte d’appello di Bologna, con sentenza n. 902/2019, ha in parte accolto l’appello, condannando il Comune di Piacenza ad assegnare a [OSCURATO:PERSONA] la posizione dirigenziale in esame ed a risarcire il danno da lui patito. Il Comune di Piacenza ha proposto ricorso per cassazione sulla base di quattro motivi. Il solo [OSCURATO:PERSONA] si è difeso con controricorso. Il Comune di Piacenza e [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo il Comune di Piacenza lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, in quanto la corte territoriale avrebbe errato nell’affermare che, trattandosi di procedura di mobilità esterna, integrante una mera cessione del contratto con modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, sarebbe stata indebita una valutazione di idoneità dell’unico candidato ammesso a partecipare alla procedura. In particolare, la Corte d’appello di Bologna si sarebbe posta in contrasto con il citato art. 30, comma 1, nel sostenere che la P.A., una volta riscontrato il possesso dei requisiti di ammissione in capo all’unico partecipante, non avrebbe potuto riesaminare l’idoneità dello stesso alla qualifica dirigenziale, avendo espresso la volontà di assumere a tempo indeterminato un dirigente con il profilo indicato nell’avviso.Infatti, l’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001 non precludeva all’Amministrazione di valutare l’idoneità tecnico-professionale dei candidati né stabiliva che l’indicazione dei criteri di scelta fosse strettamente preordinata ad una valutazione di tipo comparativoe, quindi, non trovasse applicazione in presenza di una unica richiesta di mobilità. Ad avviso di parte ricorrente, l’ente di destinazione doveva avere la possibilità di verificare la concreta rispondenza del candidato alle specifiche esigenze dell’incarico da ricoprire. Nessuna disposizione, poi, vietava di fissare un punteggio minimo per il superamento di eventuali colloqui nelle procedure di mobilità. D’altronde, venendo in rilievo una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, sarebbe occorsa, per il passaggio con la mobilità ex art. 30 d.lgs. n. 165 del 2001, il consenso anche della P.A. di destinazione che, però, poteva essere dato solo a conclusione della procedura, come si evince, peraltro, dal fatto che l’avviso prevedeva espressamente che il Comune di Piacenza potesse non dare seguito alla procedura di mobilità qualora nessun candidato presenti un “adeguato grado di rispondenza rispetto alla posizione da ricoprire”. 2.Con il secondo motivo il Comune di Piacenza lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001 e dell’art.24 CCNL [OSCURATO:PERSONA] locali 10 aprile 1996, nonché l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa il censurato inserimento del colloquio orale quale strumento di valutazione anche in caso di unico candidatoperché la corte territoriale avrebbe errato nel ritenere decisivo il fatto che il colloquio non fosse previsto dall’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dall’art. 24 del CCNL citato.Infatti, era compito del bando, quale lex specialis della procedura, stabilire le prescrizioni e le indicazioni essenziali per la gestione e la valutazionedelle domande. 3. Il primo ed il secondo motivo, che vanno trattati congiuntamente, stante la stretta connessione, sono fondati. L’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, nel testo vigente all’epoca del bando(1° luglio 2014), disponeva che: “Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta. Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire”. La stessa disposizione, nel testo vigente il giorno in cui era stato comunicato al controricorrente il rigetto della sua domanda (12 dicembre 2014), come modificato dal d.l. n. 90 del 2014, conv. con modif., dalla legge n. 114 del 2014,nella parte che qui rileva, recitava: “1. Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti di cui all’articolo 2, comma 2, appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento, previo assenso dell’amministrazione di appartenenza. Le amministrazioni, fissando preventivamente i requisiti e le competenze professionali richieste, pubblicano sul proprio sito istituzionale, per un periodo pari almeno a trenta giorni, un bandoin cui sono indicati i posti che intendono ricoprire attraverso passaggio diretto di personale di altre amministrazioni, con indicazione dei requisiti da possedere. (…)”. Entrambe queste disposizioni, quindi, prescrivono che la mobilità avvenga coinvolgendo dipendenti che devono possedere certi requisiti e date competenze professionali. Ciò che rileva è che questi requisiti e competenze siano stabiliti preventivamente già nel bando. La differenza sostanziale fra le due disposizioni, per quel che qui interessa, consiste nel fatto che, all’epoca della pubblicazione dell’avviso in esame,il citato art. 30, comma 1, stabiliva che fossero indicati i “criteri di scelta” e che “Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire”; al tempo della comunicazione dell’esito della procedura al controricorrente, invece, statuiva che dovessero essere menzionati “i requisiti e le competenze professionali richieste”. Dalla semplice lettura di tali disposizioni, emerge che l’Amministrazione di destinazione deve valutare sia i requisiti del candidato sia le su e competenze professionali , non avendo senso, altrimenti, che il d.lgs. n. 165 del 2001 imponga che nel bando siano previamente elencati detti requisiti e competenze. In particolare, il testo normativo vigente al tempo del bando, che, in teoria, regola l’intera procedura, è ancora più chiaro ove prescrive che “Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire”. La normativa in questione non limita assolutamente l’accertamento dei requisiti e delle competenze professionali alle sole procedure nelle quali siano presenti più candidati. Risulta ovvio che, in quest’ultima eventualità, tali procedure saranno più complesse e sarà necessario procedere ad una accurata comparazione degli aspiranti, ma l’esistenza di un’unica domanda non esenta la P.A. dal potere/dovere di verificare che l’interessato abbia i requisiti e le competenze professionali indicati nell’avviso. Ne deriva che un’interpretazione letterale dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, esclude l’accoglimento della tesi fatta propria dalla corte territoriale, se non altro perché nessun elemento della normativa de qua vieta espressamente di valutare l’ido neità tecnico - professionale e la concreta rispondenza del candidato alle specifiche esigenze dell’incarico, di fissare un punteggio minimo per il superamento di eventuali colloqui nelle procedure di mobilità o di imporre un colloquio orale quale elemento d i valutazione. Preclusioni di questo genere non sono poi impost e neppure da altre disposizioni di legge. D’altronde, nella specie, viene essenzialmente in rilievo il problema dei limiti che può trovare il potere discrezionale della P.A. nel determinare le procedure di selezione del personale ex art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001. Infatti, deve ritenersi che siffatta discrezionalità vi sia in quanto, in materia di pubblico impiego privatizzato, gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negozialicon le quali si esplica la discrezionalità del datore di lavoro (Cass., Sez. L, n. 18972 del24 settembre 2015 ). Detti limiti indubbiamente sussistono e sono o specifici, perché desumibili direttamente dalla legge o dalla contrattazione collettiva, o generali, dovendo essere ricavati dai principi di correttezza e buona fede che vanno rispettati dalla P.A. Nella specie, né dall’art. 30 citato né da altre disposizioni aventi forza di legge né dalla contrattazione collettiva sono previsti i limiti de quibus. Allo stesso modo, non è emersa una condotta della P.A. contraria a correttezza e buona fede. Un’interpretazione differente si porrebbe, peraltro, in contrasto con l’art.97 Cost., inficiando l’efficienza e il buon andamento della P.A., e con il diritto del datore di lavoro di scegliere i propri dipendenti. D’altronde, ove fosse accolta la tesi del controricorrente, l’unico candidato beneficerebbe di una mobilità automatica, e, dunque, di un eccessivo vantaggio rispetto alla pluralità di aspiranti, i quali, nel giudizio di comparazione, vedrebbero valutata in concreto la loro idoneità professionale. L’attività dell’Amministrazione è vincolata solo dal l’ avvenuto accertamento della qualifica del candidato e del fatto che è dipendente pubblico.Per il resto, essa deve verificare che possieda i requisiti e le competenze professionali richiesti: gli unici limiti che, a questo punto, la P.A. incontra sono la previa indicazione nel bando dei requisiti e delle competenze richiesti ed il rispetto dei richiamati principi di correttezza e buona fede. L’obbligo per la P.A. di accertare che il controricorrente possedesse le competenze professionali domandate si evince anche dal fatto che era previsto nell’avviso un punteggio minimo per accedere alla mobilità e che, con evidenza, questo punteggio minimo esprimeva il possesso dei requisiti professionali inderogabili per colui che fosse destinato a ricoprire l’incarico in esame. La stessa ricostruzione del fenomeno della mobilità volontaria operata dalla giurisprudenza quale cessione di un contratto presuppone l’incontro di tre volontà. È innegabile pure che quella dell’ente di destinazione sia espressa già nel bando, ma, ove questa sia subordinata al rispetto di particolari condizioni, come una specifica competenza professionale, la fattispecie potrà perfezionarsi esclusivamente qualora detta competenza sia accertata. Ne deriva che, se il bando vincola la conclusione della mobilità all’ottenimento di un certo punteggio, attestante il possesso di particolari requisiti e competenze, ove questo risultato non sia ottenuto, non potrà considerarsi espresso il consenso della P.A. procedente. Siffatta lettura trova conferma nel testo dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, vigente al tempo della pubblicazione dell’avviso, per il quale “Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire”; peraltro, si tratta di un principio immanente al sistema e che chiaramente indirizza nell’interpretazione del medesimoarticolo per come successivamente modificato. Al riguardo, si rileva che, come emerge dalla sentenza impugnata, nell’avviso pubblico di selezione era proprio previsto che la P.A. avesse il potere-dovere di “stimare le competenze tecnico-professionali possedute dai partecipanti” (pagina 7 della decisione). D’altronde, seppure fosse stata accolta la tesi di [OSCURATO:PERSONA], per la quale la prescrizione del conseguimento di un punteggio minimo avrebbe dovuto essere considerata illegittima, l’esito di questa decisione non avrebbe potuto essere differente. Infatti, essendo il citato avviso pubblico di selezione un elemento di una più complessa fattispecie di cessione del contratto, più precisamente un’offerta al pubblico, l’illegittimità per violazione di legge di una sua clausola essenziale (quella sul punteggio minimo, la cui rilevanza è palese e non è mai stata posta in discussione) non avrebbe potuto non comportare la nullità della stessa offerta, con conseguente non perfezionamentodella detta cessione del contratto. Neppure potrebbe sostenersi l’illegittimità in sé del colloquio orale. L’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 non vieta in alcuna delle versioni considerate che la procedura si articoli in questo modo, ben potendo l'ente fissare preventivamente i criteri di scelta o i punteggi attribuibili a garanzia della trasparenza e correttezza delle operazioni di individuazione del candidato(in motivazione, Cass., SU, n. 32624 del 17 dicembre 2018 ) e le modalità di determinazione di tale punteggio.Non pertinente è, poi, il riferimento della corte territoriale all’art. 24 del CCNL del [OSCURATO:PERSONA] ed Enti locali del 10 aprile 1996, il quale si riferisce alla mobilità che avvenga in seguito ad accordi con le organizzazioni sindacali, dei quali nella presente vicenda non è stata specificamente dedotta l’esistenza. Allo stesso modo, non ha pregio il richiamo, da parte della Corte d’appello di Bologna, della sentenza Cass., Sez. L, n. 1485 del 27 gennaio 2015, la quale riguardava un caso non paragonabile a quello in esame, atteso che, in quella vicenda, l’Azienda ospedaliera interessata, dopo la presentazione delle domande di trasferimento, aveva deciso che, nell’ambito della procedura di mobilità, i candidati dovessero sottoporsi ad un colloquio avente ad oggetto i temi professionali e che il superamento di tale prova costituisse condizione necessaria per l ’ inserimento nella graduatoria, nonché per la successiva valutazione dei curriculi e delle situazioni personali. L’esito della prova orale era stato considerato dall ’ Amministrazion e condizione determinante per l’utile collocazione, in quanto necessario per l’inserimento nella graduatoria e essenziale per l ’ attribuzione del punteggio complessivo, essendo prevista l’assegnazionedi 20 punti per il superamento del colloquio, a fronte di punti 5+5 per i curriculi. Pertanto, la S.C. ha affermato che, pur di fronte alle difficoltà di gestione della procedura concorsuale derivanti dall’alto numero di concorrenti, ed in mancanza o insufficienza di norme di legge regolamentari, collettive o aziendali, il datore di lavoro aveva l ’ obbligo di predisporre regole che ponessero i dipendenti in condizioni di parità e che non fossero manifestamente inadeguate in relazione alla selezione da operare. Nella presente fattispecie, invece, il colloquio era previsto nel bando iniziale, la parità fra i candidati era garantita,la relativa previsione era del tutto coerente con la tipologia di selezione da effettuaree la rilevanza del colloquio (che assegnava fino a 60 punti su 100) non era tale da rendere irrilevante il curriculum. 4. Occorre, poi, mettere in risalto il fatto che, in ogni caso, l’eventuale accoglimento del ricorso di [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe mai potuto comportare l’assegnazione, da parte della corte territoriale, al medesimo Mangiarotti della posizione dirigenziale in esame. Infatti, un simile provvedimento avrebbe potuto essere adottato solo in presenza della fissazione nell’avviso pubblico di selezione di criteri assolutamente rigidi e vincolanti sufficienti a fare maturare da subito in capo all’interessato il diritto al conseguimento dell’incarico, situazione che non sussiste nel caso de quo. Al contrario, in presenza di un avviso al pubblico che lasci alla P.A. un margine di discrezionalità nella definizione della procedura , una illegittimità per violazione di legge o dei principi di correttezza o buona fede dello stesso avviso, stante il limite dell’insindacabilità della valutazione dell’amministrazione, consentirebbe al dipendente che contesti gli esiti di un giudizio di idoneità di invocare eventualmente una tutela risarcitoria, con richiesta di condanna alla riparazione per equivalente del pregiudizio sofferto sub speciedi risarcimento da perdita di chance. Le valutazioni arbitrarie, discriminatorie o irragionevoli sotto il profilo della conformità rispetto ai criteri di selezione possono determinare la condanna della P.A. a riparare per equivalente il pregiudizio sofferto dal lavoratore,a meno che non sia l’originario avviso pubblico di selezione a d adottare meccanismi vincolanti di attribuzione dei punteggi, escludendo ogni sorta di discrezionalità, con conseguente possibilità di conseguire una tutela in forma specifica. 5. Con il terzo ed il quarto motivo , che possono essere trattati congiuntamente, stante la stretta connessione, il Comune di Piacenza lamenta l’omessa motivazione della decisione impugnata con riferimento alla parte in cui afferma che le modalità di attribuzione del punteggio erano state definite in difformità rispetto ai criteri previsti nell’avviso pubblico e che vi era stata contestualità tra la presa di visione del curriculum e la fissazione dei criteri di valutazione dello stesso. Le doglianz e sono assorbite, alla luce dell’accoglimento dei primi due motivi. 6.Il ricorso è accolto quanto a l I ed al II motiv o , assorbiti il III ed il IV , con enunciazione dei seguenti principi di diritto: “In tema di procedure di mobilità ex art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, la P.A. procedente, anche nell’ipotesi in cui vi sia un solo concorrente per il posto da coprire, deve comunque verificare, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, che il candidato possieda in concreto i requisiti e le competenze professionali previamente indicati nel bando”. “In tema di procedure di mobilità ex art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, il bando può prevedere che il superamento di tale procedura sia subordinato all’attribuzione di un punteggio minimo e che questo sia assegnatotenendo conto sia del curriculum dei concorrenti sia dell’esito di un colloquio con questi ultimi, e ciò anche qualora vi sia un unico candidato da esaminare”. “In tema di procedure di mobilità ex art. 30, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, in presenza di un avviso al pubblico che lasci alla P.A. un margine di discrezionalità nella definizione della procedura, l’illegittimità dello stesso avviso per violazione di legge, della contrattazione collettiva o dei principi di correttezza o buona fede consente al dipendente che contesti gli esiti del suo giudizio di idoneità di invocare eventualmente una tutela risarcitoria, con richiesta di condanna alla riparazione per equivalente del pregiudizio sofferto sub specie di danno da perdita di chance , ma non di ottenere l’assegnazione, in forma specifica, dell’incarico oggetto delle dette procedure, a meno che non sia l’originario avviso pubblico di selezione ad adottare meccanismi vincolanti di attribuzione dei punteggi, escludendo ogni sorta di discrezionalitàdell’amministrazione”. La decisione impugnata è cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, decisa nel merito ex art. 384, comma 2, c.p.c. in base ai principi di diritto sopra esposti, con il rigetto del ricorso originario di [OSCURATO:PERSONA]. Le spese di lite di tutti i gradi di merito, del subprocedimento di cui all’art. 373 c.p.c. e del giudizio di legittimità sono integralmente compensate, ai sensi dell’art. 92 c.p.c., in ragione della novità delle questioni trattate. P.Q.M. La Corte, -accoglie i l I ed il II motiv o di ricorso , assorbiti i l III ed il IV ;- cassa la decisione impugnata e, decidendo nel merito, rigetta l’originario ricorso di [OSCURATO:PERSONA]