Cassazione n. 41456/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 27499-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA]) 436, presso lo studio dell'avvocato ()[OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controri corrente - avverso la sentenza n. 664/1/2020 della [OSCURATO:PERSONA] della CALABRIA, depositata il 19/02/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 04/11/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2020 n. 27499 sez. MT - ud. 04-11-2021 -2- r.g.. 27499/2019 Agenzia delle Entrate c/ Soc. Kinesis, soc. sportiva dilettantistica Ritenuto che: L'Agenzia delle entrate con atto spedito via PEC il 23 ottobre 2020 ricorre per la cassazione della sentenza della CTR della Calabria depositata il 19 febbraio 2020, che su impugnazione da parte di Kinesis, società sportiva dilettantistica di avviso di accertamento per Ires, Iva, Irap anno 2013, ha rigettato l'appello dell'Ufficio, per mancata attivazione del contraddittorio endoprocedimentale. La CTP aveva accolto il ricorso della società, per mancata attivazione del contraddittorio endoprocedimentale dando atto che il Tribunale di Paola, con sentenza passata in giudicato, aveva assolto gli imputati - soci della società contribuente- in relazione ai rilievi penali delle contestate fatturazioni inesistenti. La CTR, richiamata la giurisprudenza unionale e di legittimità, ha rilevato che in caso di accesso ispezione o verifica nei locali del contribuente, l'atto tributario è nullo ove non sia stato attivato il contraddittorio endoprocedimentale; mentre se vi è una norma specifica che introduce per determinate fattispecie l'obbligo di contraddittorio, la nullità si estende a tutti í tributi; per i tributi armonizzati la prova di resistenza scatta ai fini del contraddittorio "nel caso in cui la normativa interna non commini espressamente la sanzione di nullità". Rileva altresì che solo in caso di "assenza di una specifica sanzione di nullità introdotta dal legislatore per sanzionare la violazione del contraddittorio, vi può essere spazio per i giudice affinchè possa operare una valutazione ex post casa per caso sull'intervenuto rispetto o meno del contradditorio medesimo". Aggiunge che nella fattispecie "non può non osservarsi che il giudice penale ha assolto con formula piena tutti gli imputati dai reati loro contestati e dalle relative operazioni inesistenti per insussistenza del fatto". La società contribuente si costituisce con controricorso eccependone la inammissibilità per tardiva proposizione e l'infondatezza. [OSCURATO:PERSONA] deposita successiva memoria. Considerato che: 1. Va preliminarmente esaminata l'eccezione di tardività del ricorso ex art. 327 c.p.c., secondo cui [OSCURATO:PERSONA] per notificare il ricorso per cassazione, ex art. 327 c.p.c., sarebbe scaduto il 19 settembre 2019. L'eccezione è infondata. Va sul tema rilevato che l'art. 83 del dl. 18/2020 ha previsto che "Dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari sono rinviate d'ufficio a data successiva al 15 aprile 2020", ed al secondo comma che, per lo stesso periodo, "è sospeso il decorso dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali". Pertanto i termini processuali, anche per la proposizione del ricorso per cassazione, vanno computati nel termine decorrente dalla data di deposito della sentenza (nella fattispecie 19 febbraio 2020) aggiungendo 6 mesi + 64 giorni + 31 giorni di sospensione feriale. La notifica del 23 ottobre 2021 è pertanto tempestiva. 2. Con il primo motivo l'Agenzia deduce violazione dell'art. 12 comma 7 I. 212/2000 ex art. 360 n. 3 c.p.c., essendo stato l'accertamento notificato dopo 60gg dalla chiusura del processo verbale in mancanza della cd. prova di resistenza. Assume che il contraddittorio si è svolto e il contribuente, in quella sede, ha addotto solo generiche osservazioni, non idonee ad integrare la cd. prova di esistenza. necessaria nell'iter procedimentale. 3. Il motivo è infondato. 3.1.Giova ribadire che, nelle sentenze n. 701 e 702 del 2019, la Corte ha espresso i principi - confermati, fra le altre, anche da Cass. n. 9353 del 2021 - secondo cui: " 1) la L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7, prevede, nel triplice caso di accesso, ispezione o verifica nei locali destinati all'esercizio dell'attività, una valutazione ex ante in merito al rispetto del contraddittorio operata dal legislatore, attraverso la previsione di nullità dell'atto impositivo per mancato rispetto del termine dilatorio, che già, a monte, assorbe la "prova di resistenza" e, volutamente, la norma dello Statuto del contribuente non distingue tra tributi armonizzati e non; 2) il principio di strumentalità delle forme ai fini del rispetto del contraddittorio, principio generale desumibile dall'ordinamento civile, amministrativo e tributario, viene meno in presenza di una sanzione di nullità comminata per la violazione, e questo vale anche ai fini del contraddittorio endoprocedimentale tributario; 3) per i tributi armonizzati la necessità della "prova di resistenza", ai fini della verifica del rispetto del contraddittorio endoprocedimentale, scatta solo se la normativa interna non preveda già la sanzione della nullità". 3.2.Nel caso specifico la CTR, a fronte della contestazione della società contribuente, ribadita in appello, e concernente il mancato rispetto dell'obbligo del contraddittorio, aveva ritenuto fondato il rilievo. 3.3.La sentenza impugnata va confermata, poiché a fronte della norma interna che prevede la nullità dell'atto emesso senza l'espletamento del preventivo contraddittorio, non rileva affatto l'obbligo di dimostrare in giudizio l'utilità del contraddittorio preventivo (espresso nella nota sentenza [OSCURATO:PERSONA] in relazione alla lettura da dare all'articolo 41 della Carta di Nizza). Nessun superamento della "prova di resistenza" in conclusione andava dimostrato. 4. Col secondo motivo si deduce violazione art. 7 comma 4 d.lgs. 546/92 ex art. 360 n. 3 c.p.c. in relazione al mancato riconoscimento dell'autonomia fra giudizio penale e giudizio tributario. Il motivo è inammissibile, in quanto non coglie la ratio decidendi della sentenza, costituendo tale affermazione, sono un rafforzamento delle argomentazioni prima svolte, non avente quel carattere di autonomia che ne consente l'autonoma impugnazione v. Cass.n. 30354 del 18/12/2017, n. 22782 del 25/09/2018). Infatti il rilievo, da parte dei giudice di appello, sull'assoluzione dei soci della società nel processo penale non ha influito sul dispositivo della decisione, la cui ratio decidendi è, in realtà, unica, e relativa alla nullità dell'atto tributario per mancata attivazione del contraddittorio endoprocedimentale, imposto dalla legge nella fattispecie esaminata. Conclusivamente va rigettato il primo motivo del ricorso, dichiarato inammissibile il secondo. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese liquidate in euro 10.000,00 oltre spese generali nella misura del 15% e ac