Cassazione n. 32777/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. SORVEGLIANZA di BOLOGNAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette/sentite le conclusioni del PG e _et i a oefq [OSCURATO:PERSONA] E IN DIRITTO 1. La sequenza delle decisioni di merito, rilevante ai fini della decisione del ricorso, e rappresentata da : a) l'ordinanza emessa in data 28 ottobre 2020 dal Magistrato di Sorveglianza di [OSCURATO:PERSONA]; b) l'ordinanza emessa in data 15 aprile 2021 dal Tribunale di Sorveglianza di Bologna, oggetto del ricorso. 1.1 Con l'ordinanza emessa nell'ottobre del 2020 il MdS ha accolto il reclamo di [OSCURATO:PERSONA] avverso le sanzioni disciplinari del 20 e del 29 marzo del 2017 (decisioni del Consiglio di Disciplina relative a quattro condotte diverse). Ad essere fonte dell'annullamento è la rilevazione di un vizio del procedimento, in tema di contestazione dell'addebito. La contestazione, antecedente alla seduta del Consiglio di Disciplina, non risulta avvenuta da parte del Direttore ed in presenza del Comandante di Reparto della [OSCURATO:PERSONA], come prescrive l'art.81 del dPR n.230 del 2000. 1.2 I! Tribunale di Sorveglianza ha accolto il reclamo proposto dal DAP, disponendo l'annullamento della prima decisione. Le contestazioni risultano provenienti dal prx( Direttore e sono state comunicate al detenuto da un suo delegato, senza la presenza del Comandante di Reparto. Ciò tuttavia non può determinare, secondo il Tribunale, la nullità della procedura disciplinare sfociata nelle decisioni del 20 e del 29 marzo 2017. 2. In particolare, il Tribunale rileva che : a) le contestazioni erano dettagliate in fatto e ponevano il detenuto in condizione di difendersi ; b) in sede di Consiglio di Disciplina il Martinelli è intervenuto ed ha esercitato in concreto tutte le facoltà di controdeduzione; c) l'assenza del Direttore e del Comandante di Reparto al momento della notifica dell'atto non ha determinato alcun pregiudizio, avendo l'atto raggiunto lo scopo di informare in modo compiuto il Martinelli circa la cornice fattuale e l'inquadramento giuridico delle condotte. Si afferma inoltre che l'eventuale nullità dell'atto di contestazione risulterebbe - in ogni caso - sanata dalla mancata deduzione da parte del Martinelli in sede di udienza disciplinare (ai sensi dell'art.182 cod.proc.pen.) e si cita, sul tema, Sez. I n. 30038 del 22.9.2020.3. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione - nelle forme di legge - [OSCURATO:PERSONA]. 3.1 Con unico motivo si deduce erronea applicazione della disciplina regolatrice e dei principi costituzionali di difesa e del giusto processo. La difesa nell'atto di ricorso sostiene che il Tribunale di Sorveglianza avrebbe erroneamente 'degradato' la violazione di legge a mera irregolarità, mentre si tratta di un vizio del procedimento, insanabile. In particolare si rileva che l'atto di contestazione, pur sottoscritto dal del Direttore, non sarebbe 'delegabile', nel momento comunicativo, ad un appartenente al corpo di polizia penitenziaria, non essendo prevista tale facoltà di delega dall'art. 81 del dPR n,230 del 2000. Anche l'assenza del Comandante di Reparto non potrebbe ricondursi ad una mera irregolarità, dato il tenore della disposizione regolatrice. Si contesta, in ogni caso, la tesi per cui il vizio sarebbe stato 'irrilevante', trattandosi di adempimenti posti a tutela del dirittio di difesa in sede di procedura disciplinare. 4. Il ricorso è infondato, per le ragioni che seguono. 4.1 La vicenda oggetto del procedimento pone la necessità di chiarire gli aspetti che seguono: a) la delegabilità o meno della comunicazione al detenuto dell'atto di contestazione sottoscritto dal Direttore; b) l'assenza al momento della notifica della contestazione del Comandante di Reparto; c) la qualificazione dell'eventuale vizio e la sanatoria per mancata tempestiva eccezione in sede di Consiglio di Disciplina. 4.2 In riferimento al primo punto, va rilevato che secondo i precedenti arresti di questa Corte di legittimità la contestazione di cui all'art.81 comma 2 dPR n.230 del 2000 è «atto» spettante al Direttore ma ciò non esclude la possibilità di delega della sua comunicazione formale (non è delegabile l'attività di redazione dell'atto, ma lo è quella della sua comunicazione all'interessato). In tal senso si sono espresse Sez. I n. 29940 del 3,7.2008, rv 240935, nonché Sez. I n. 8986 del 5.2.2008, rv 239512, in casi in cui la delega in punto di comunicazione al detenuto erastata operata in favore del Comandante di Reparto.Tale orientamento, condiviso dal Collegio, scinde la titolarità del potere di redigere l'atto di incolpazione (non delegabile) dall'attività comunicativa (delegabile, per generale principio dell'azione amministrativa). Ciò porta ad escludere che sotto tale profilo si possa verificare una nullità del procedimento, quale sia il soggetto delegato (sempre ove appartenente alla [OSCURATO:PERSONA]) alla comunicazione dell'atto del Direttore. 4.3 Quanto al secondo punto, è esatto sostenere che la disposizione regolamentare (che fa riferimento alla presenza del..) esclude che al momento della contestazione (inteso come quello della comunicazione dell'atto) possa essere assente il Comandante di Reparto. Tale segmento del procedimento è costruito in modo formale e la inosservanza crea difformità rilevante dal modello legale tipico. 4.4 Tuttavia, pur trattandosi di una nullità (la mancata presenza del Comandante di Reparto) per vizio del procedimento, la sua esatta qualificazione è quella di nullità relativa, posto che pur prendendo a modello le ipotesi di cui agli articoli 178 e 179 cod.proc.pen. la violazione non può essere ricondotta a nessuno dei casi ivi previsti. Da ciò deriva, secondo i contenuti espressi da Sez. I n. 30038 del 22.9.2020, rv 279733, che la mancata proposizione della relativa eccezione innanzi al Consiglio di Disciplina determina l'operare della decadenza di cui all'art.182 comma 2 cod.proc.pen., come ritenuto dal Tribunale di Sorveglianza (nella parte finale della decisione impugnata). [OSCURATO:PERSONA], infatti, condivide il percorso argomentativo in diritto espresso nella citata decisione, per cui [..] se può condividersi, in termini astratti, il rilievo secondo il quale al detenuto deve essere consentito disporre di un congruo termine per preparare le proprie difese, chiedendo, se del caso, l'esibizione o la produzione di documenti, l'audizione di terzi soggetti ecc., deve nondimeno osservarsi, come già puntualizzato, che dall'applicazione, al procedimento disciplinare, delle disposizioni in materia di nullità processuale, deriva la sottoposizione del medesimo alle regole generali dettate in materia di deducibilità delle nullità, tra le quali vanno ricordate le disposizioni dettate dall'art. 182, commi 2 e 3, cod. proc. pen., secondo cui la violazione deve essere eccepita dalla parte che abbia patito una lesione delle sue facoltà prima del compimento dell'attività processuale cui essa si riferiva [..].Pertanto nel caso in esame il profilo relativo, come si è detto, alla mancata presenza al momento della contestazione del Comandante di Reparto andava debitamente dedotto, con impossibilità di porre il tema in sede di reclamo. Al rigetto del ricorso segue, ex lege, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna