Cassazione n. 23169/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 15331/2017R.G. proposto da Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex legein Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] –intimato – avverso la ordinanza della Corte di Cassazione n. 9226 /201 7 pronunciata il 09marzo 2017 e depositata il 10 aprile 201 7. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 06 luglio 2023dal Co: Marcello M. Fracanzani; RILEVATO Oggetto: Revocazione (Ord. n. 9226/2017, Sesta Sez. Civile Corte di Cassazione) 09– 15331 /201 7 – 06/07/2023 MMF In data 19.12.2011 veniva notificato al contribuente il p.v.c. a mezzo del quale si constatava la disponibilità all’estero di depositi non indicati nei quadri RW delle dichiarazioni dei redditi presentate dallo stesso per gli aa.ii. 2005, 2006, 2007 (contipresso la Banca HSBC di Ginevra). Si evidenziava altresì che il contribuente si era avvalso del c.d. scudo fiscale, ossia la dichiarazione riservata relativa alle attività emerse di cui all’art. 13-bis del d.l. 01 luglio 2009, n. 78. Conclusa l’attività istruttoria, con separati avvisi di accertamento l’Ufficio provvedeva a recuperare a tassazione, per gli anni 2005, 2006, 2007, i redditi di capitale ex art. 44, comma primo, lett. a), Tuir, soggetti ad imposta sostitutiva, applicando le presunzioni legali relative previste dall’art. 12, comma secondo, d.l. n. 78 del 2009 e dall’art. 6, d.l. 28 giugno 1990, n. 167. L’Ufficio emetteva altresì il provvedimento di irrogazione delle sanzioni n. COMD01319/2013, per le medesime annualità. Il detto provvedimento diirrogazione sanzioni era avversat o avanti la CTP di Milano, che accoglieva le ragioni del contribuente, in virtù dell’esito a lui favorevole del giudizio di prime cure avverso gli atti impositivi, anch’essi impugnati. Sul gravame dell’Ufficio, il collegiod’appello confermava la sentenza annullando l’atto impugnato. Insorgeva il patrono erariale affidandosi a due motivi di ricorso; il contribuente rimaneva intimato. La Corte, con ordinanza n. 9226 del 2017, dichiarava il ricorso inammissibileper mancata prova della notifica del ricorso per cassazione. Insorge il patrono erariale ex art. 391-biscod. proc. civ., chiedendo la revocazione della sentenza in epigrafe per errore di fatto ex art. 395, n. 4, cod. proc. civ. Il contribuente è rimasto intimato. CONSIDERATO Con il primo motivo di ricorso, sollevando censura ex art. 395 n. 4 c.p.c., parte ricorrente censura la ritenutainammissibilità del ricorso per 09– 15331 /201 7 – 06/07/2023 MMF mancata dimostrazione dell’avvenuta notifica, nonché per mancata produzione dell’avviso di ricevimento della raccomandata contenente copia del ricorso notificato ex art. 149 cod. proc. civ. 2. Segnatamente, l’Ufficio censura l’errore di percezione in cui è incorsa la Corte, rilevabile dal confronto tra il contenuto dell’ordinanza e gli atti di causa e consistente nella mancata presa visione , da parte del Collegio, della copia dell’avviso di ricevimento della raccomandata contenente il ricorso, depositata il giorno 03.03.2017 proprio su sollecito della Corte che invitava a dimostrare la corretta instaurazione del contraddittorio. Ebbene, nell’ordinanza revocanda si legge che «l'atto risulta notificato a mezzo posta il 21 aprile 2016, ma è privo dell'avviso di ricevimento; che, come è noto, ai fini della dimostrazione dell'avvenuta notifica del ricorso per cassazione, se intervenuta a mezzo del servizio postale, il ricorrente ha l'onere, a pena di inammissibilità del ricorso, di produrre, non oltre l'udienza di discussione, l'avviso di ricevimento del piego raccomandato contenente la copia del ricorso, ovvero l'avviso di ricevimento della raccomandata con la quale l'ufficiale giudiziario dà notizia al destinatario dell'avvenuto compimento delle formalità di cui all'art. 140 cod. proc. civ. (Sez. 6-5, n. 25285 del 28/11/2014)». Secondo giurisprudenza di questa Corte, « i n relazione alla revocazione delle sentenze e delle ordinanze di questa Corte, deve osservarsi che, ai sensi dell’art. 391-bis, primocomma, cod. proc. civ., essa è consentita ove le stesse siano affette da errore di fatto ai sensi del n. 4 dell’art. 395 cod. proc. civ.; tale errore ricorre, come la norma precisa, quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità èpositivamente stabilita, e purché il fatto non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare; la revocazione delle sentenze della Corte di Cassazione – è stato precisato da Cass. 05/07/2004, n. 12283 – comporta l’accertamento di un errore che deveriguardare gli atti interni 09– 15331 /201 7 – 06/07/2023 MMF al relativo giudizio (ossia quelli che la Corte può e deve esaminare direttamente con la propria indagine di fatto all’interno dei motivi di ricorso) e deve incidere unicamente sulla sentenza di cassazione(Cass.28/06/2005, n. 13915; Cass. 14/04/2010, n. 8907); la giurisprudenza di legittimità ha perimetrato l'errore di fatto tracciandone, in primo luogo, il confine rispetto alla violazione o falsa applicazione di norme di diritto sostanziali o processuali, laddove l'errore di fatto riguarda solo l'erronea presupposizione dell'esistenza o dell'inesistenza di fatti considerati nella loro dimensione storica di spazio e di tempo, non potendosi far rientrare nella previsione il vizio che, nascendo ad esempio da una falsa percezione di norme che contempli la rilevanza giuridica di questi stessi fatti, integri gli estremi dell'error iuris, sia che attenga ad obliterazione delle norme medesime, riconducibile all'ipotesi della falsa applicazione, sia che si concreti nella distorsione della loro effettiva portata, riconducibile all'ipotesi della violazione (Cass., Sez. U., 27/12/2017, n. 30994; Cass., Sez. U., 11/04/2018, n. 8984). 3. Nel caso di specie, la Corte ha constatato l’assenza dell’avviso di ricevimento seppure l’Ufficio ricorrente, in data anteriore a quella fissata per l’udienza, avesse provveduto a depositarne copia leggibile(nei modi e termini richiamati nella stessa ordinanza revocanda). La Corte è pertanto incorsa in errore di fatto affermando l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita. 4. Il ricorso per revocazione va dunque accolto e, venendo alla fase rescissoria, può essere scrutinato il merito dell’originario ricorso per cassazione. Come già sopra evidenziato, i n data 19 dicembre 2011, a l contribuente [OSCURATO:PERSONA] era notificato PVC per somme detenute all’estero, donde l’Ufficio procedeva ad esame della sua contabilità non avendo compilato il quadro RW. Instaurato il confronto endoprocedimentale, l’apporto collaborativo del contribuente non giustificava la provenienza delle disponibilità né il loro assolvimento degli oneri tributari. Seguivano separati atti impositivi per gli anni di 09– 15331 /201 7 – 06/07/2023 MMF imposta 2005, 2006 e 2007, avversati in sede giurisdizionale con apprezzamento delle ragioni private in entrambi i gradi di merito, specialmente per nullità dell’atto impositivo per carenza di sottoscrizione ofirma di personale non dirigente a seguito sentenza Consulta su nullità del concorso e decadenza retroattiva delle qualifiche. Ricorre l’Ufficio avverso sentenza CTR Lombardia con due motivi. Rimane intimato il contribuente. .V. Con il primo motivo si prospetta censura ex art. 360 n. 4 c.p.c. per aver la CTR giudicato su eccezione nuova non rilevabile d’ufficio, prospettata in appello, con memoria del 9 settembre 2015, e relativa alla nullità dell’atto impositivo per difetto di firma del dirigente (nelle more decaduto retroattivamente per effetto della prefata pronuncia n. 37/2015della Consulta). La questione è stata affrontata fin da subito da questa Corte affermando che in tema di accertamento tributario, ai sensi dell'art. 42, commi 1 e 3, del d.P.R. n. 600 del 1973, gli avvisi di accertamento in rettifica e gli accertamenti d'ufficio devono essere sottoscritti a pena di nullità dal capo dell'ufficio o da altro funzionario delegato di carriera direttiva e, cioè, da un funzionario di area terza di cui al contratto del comparto agenzie fiscali per il quadriennio 2002-2005, di cui non è richiesta la qualifica dirigenziale, con la conseguenza che nessun effetto sulla validità di tali atti può conseguire dalla declaratoria d'incostituzionalità dell'art. 8, comma 24, del d.l. n. 16 del 2012, convertito nella l. n. 44 del 2012. (Principio affermato ai sensi dell'art. 363, comma 3, c.p.c). Peraltro, è stato precisato che i n tema di contenzioso tributario, è inammissibile il motivo del ricorso per cassazione con cui si denunci un vizio dell'atto impugnato diverso da quelli originariamente allegati, censurando, altresì, l'omesso rilievo d'ufficio della nullità, atteso che nelgiudizio tributario, in conseguenza della sua struttura impugnatoria, opera il principio generale di conversione dei motivi di nullità dell'atto tributario in motivi di gravame, sicché l'invalidità non può essere rilevata di ufficio, né può essere fatta 09– 15331 /201 7 – 06/07/2023 MMF valere per la prima volta in sede di legittimità ([OSCURATO:PERSONA]. V, n. 22810/2015). Il principio si applica altresì alla prospettazione per la prima volta in appello, trattandosi di conseguenza del citato carattere impugnatorio del processo tributario. L’orientamento è uniforme (cfr. Cass. V, n. 11013/2019; n. 5177/2020; n. 19929/2020) e merita sia data continuità in questa sede. Donde il motivo è fondato e dev’essere accolto. .VI. Con il secondo mezzo di ricorso si prospetta censura ex art. 360 n. 3 per violazione articolo 42, primo e terzo comma, d.P.R. n. 600/1973 e falsa applicazione dell’art. 21 septies l. n. 241/1990, in sostanza affermando non essere necessari a la firma d i soggetto con qualifica dirigenziale per la validità dell’atto impositivo. Il motivo, conseguente a quello che precede, resta assorbito dall’accoglimento di quello. In definitiva, l’originario ricorso avverso la sentenza della CTR della Lombardiamerita anch’esso accoglimento , con rinvio al giudice di merito perché si uniformi agli enunciati principi di diritto. PQM La Corte accoglie il ricorso per revocazione avverso l’ordinanza di questa Corte n. 9226/17 e per l’effetto cassa la suddetta ordinanza. Accoglie altresì l’originario ricorso avverso la sentenza n. 4625/15 della Commissione tributaria regionale della Lombardia, cassa detta sentenza erinvia alla Corte di giustizia tributaria