Cassazione n. 17580/2022

to la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 27768 dell ruolo generale dell'anno 2020, proposto Da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -ricorrente - [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso, in forza di procura speciale in calce al controricorso, dall'Avv.to [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domiciliato presso l'indirizzo di posta elettronica (PEC)vincenzo.petralia @pec.ordineavvocaticatania.it - c:ontroricorrente - per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia n.7740/06/19, depositata in data 23 dicembre 2019 e notificata il 16 settembre 2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10 maggio 2022 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] - l'Agenzia delle entrate propone ricorso, affidato a un motivo, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia aveva rigettato l'appello proposto nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza n. 1956/08/2014 della [OSCURATO:PERSONA] di Catania di accoglimento del ricorso del contribuente avverso diniego tacito opposto dall'amministrazione finanziaria alla istanza di rimborso, ai sensi della legge n. 289 del 2002, art. 9, della quota pari al 90% delle imposte versate, per gli anni 1990, 1991 e 1992, in quanto [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] degli eventi sismici del dicembre 1990; - la [OSCURATO:PERSONA] ha considerato sussistenti le condizioni che giustificavano, nella specie, il diritto al rimborso ed infondate le argomentazioni dedotte dall'Amministrazione alla luce degli orientamenti giurisprudenziali formatisi in materia;-il contribuente resiste con controricorso; -sulla proposta del relatore ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio camerale. [OSCURATO:PERSONA] 1.Preliminarmente va disattesa l'istanza di inammissibilità per tardività del ricorso per cassazione, essendo stato spedito a mezzo servizio postale, in data 3.11.2020, nel termine breve di sessanta giorni dalla notificazione della sentenza avvenuta in data 16 settembre 2020 (6.Cluìí,,L copia autentica della sentenza e relazione di notificazione della stessa all. al ricorso). Al riguardo, alla data di notifica della sentenza di appello, non era ancora decorso il termine lungo annuale di impugnazione di cui all'art. 327, comma 1, c.p.c. (che scadeva il 23. 1.2021), essendo stato il giudizio di primo grado - come si evince dall'allegato ricorso originario- instaurato anteriormente al 4 luglio 2009. 2.Con l'unico motivo, l'Amministrazione deduce: 1) in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, comma 665, I. n. 190/2014, come modificato dall'art. 16octies del d.l. n. 91 del 2017 conv. dalla legge n. 123 del 2017, 9, comma 17, della I. n. 289/02 nonché dell'art. 3 dell'ordinanza del Ministero per il coordinamento della protezione civile 21 dicembre 1990; 2) in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., la violazione e falsa applicazione dell'art. 57 del d.lgs. n. 546/92, per avere la CTR confermato l'illegittimità del diniego di rimborso senza valutare la sussistenza del requisito della residenza del contribuente, da data anteriore al 13 dicembre 1990, nei comuni delle province di Siracusa, Catania e Ragusa colpiti dagli eventi sismici, avendo quest'ultimo già nel ricorso introduttivo dichiarato di non risiedere, a tale data, in uk. comune annoverato tra quelli colpiti dal sisma del 1990 ma di svolgervi attività lavorativa alle dipendenze della [OSCURATO:PERSONA]; peraltro, ad avviso del ricorrente, trattandosi di un elemento costitutivo dell'istanza di rimborso da cui dipendeva il diritto alla restituzione di quanto indebitamente versato, non poteva operare lo sbarramento di cui all'art. 57 del d.lgs. n. 546/92, fatto salvo il limite del giudicato non operante nel caso di specie. 3.11 motivo è fondato. 4.La legge nr. 190 del 2014, art.1,comma 665,prevede che hanno diritto al rimborso i soggetti colpiti dal sisma del 13 e 16 dicembre 1990, che ha interessato le province di Catania, Ragusa e Siracusa, individuati ai sensi dell'articolo dell'ordinanza del Ministro per il coordinamento della protezione civile 21 dicembre 1990, pubblicata nella [OSCURATO:PERSONA] n. 299 del 24 dicembre 1990, che hanno versato imposte per il triennio 1990-1992 per un importo superiore al 10 per cento previsto dall'articolo 9, comma 17, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e successive modificazioni, compresi i titolari di redditi di lavoro dipendente, nonche' i titolari di redditi equiparati e assimilati a quelli di lavoro dipendente in relazione alle ritenute subite. 5.Con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 15.1.1991, pubblicato nella G.U. 21.1.1991 nr 17 è stata limitata l'individuazione dei Comuni che potevano beneficiare delle provvidenze di cui al D.L. 1990 nr 914 a quelli di Catania, Siracusa e Ragusa. Il beneficio è stato pertanto correlato al requisito della residenza in uno dei Comuni danneggiati dal sisma. Ciò posto nel caso di specie è incontestato, come del resto riconosce lo stesso contribuente (avendolo dedotto già in sede di ricorso introduttivo, pag. 7 del controricorso), che nell'istanza di rimborso difetta il requisito della residenza. [OSCURATO:PERSONA], pur risiedendo in un diverso Comune fra quelli indicati nel decreto, lavorava c::ome dipendente della società Circumetnea, la cui sede è a Catania. Il richiedente pertanto non era in possesso del requisito previsto dalla normativa per poter fruire della provvidenza. Né si può ritenere che il contribuente potesse rientrare quale lavoratore dipendente fra i soggetti individuati nel comma secondo dell'art 3 della O.M. n. 2057/1990 che fa riferimento ai soggetti che nei comuni individuati svolgono la loro attività industriale, commerciale, artigianale ed agricola ancorchè residenti altrove. In proposito va ricordato che in tema di contenzioso tributario, ove la controversia abbia ad oggetto l'impugnazione del rigetto dell'istanza di rimborso di un tributo, il contribuente è attore in senso non solo formale, ma anche sostanziale, con la duplice conseguenza che grava su di lui l'onere di allegare e provare i fatti a cui la ,fegge ricollega trattamento impositivo rivendicato e che le argomentazioni con cui l'Ufficio nega la sussistenza di detti fatti costituiscono mere difese, non soggette ad alcuna preclusione processuale (Cass 2018 n. 12733; Cass. n. 21197 del 8/10/2014; Cass. n. 29613 del 2011). 6.La sentenza impugnata risulta quindi errata 111,103 nella parte in cui ha ritenuto provato il diritto al rimborso, avendo violato le regole in materia di riparto dell'onere della prova (v. in tal senso, da ultimo Cass.2108 del 2022); peraltro, la CTR ha erroneamente ritenuto che la doglianza articolata dall'Agenzia, all'udienza di trattazione, in merito al difetto del requisito della residenza da parte del contribuente, a tale data, in uno dei comuni colpiti dal sisma costituisse una inammissibile "integrazione postuma dei motivi di appello"; ciò in quanto la censura doveva considerarsi una mera difesa in quanto diretta a contestare il fatto costitutivo della pretesa restitutoria non soggetta come tale ad alcuna preclusione. 7.In conclusione, il ricorso va accolto con cassazione della sentenza impugnata e, decidendo nel merito, cori il rigetto dell'originario ricorso del contribuente non essendo necessari ulteriori accertamenti istruttori. 8.Sussistono giusti motivi per compensare le spese dei gradi di merito mentre le spese di legittimità vanno poste a carico del controricorrente secondo il principio della soccombenza. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito, rigetta l'originario ricorso del contribuente; compensa le spese dei gradi di merito; condanna il controricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in complessivi euro 2.300,00, oltre le spese