Cassazione n. 21574/2022

017 ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.721/2017 R.G. proposto da : COMUNE di PIETRASANTA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] II 18, presso lo studio legale Lessona , rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] F 4 DEI F.[OSCURATO:PERSONA] s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] II18, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] e rappresentat a e difes a dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d'appello di Firenze n. 1994/2015 depositata il25.11.2015 udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23.6.2022dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato il 14.7.2002 la [OSCURATO:SOCIETA]. dei F.lli Panconi (di seguito, semplicemente, Gros) ha convenutoil Comune di Pietrasanta in giudizio dinanzi al Tribunale di Lucca, sezione distaccata di Viareggio, esponendo di aver ottenuto l’aggiudicazione per il triennio 2001-2003 dell’appalto per la fornitura di generi alimentari, materiali di pulizia e vari per le mense scolastiche; di aver ricevuto il 9.8.2001 una lettera del Comune che le comunicava di aver affidato il servizio di refezione scolastica mediante accordo di programma con la ASL 12 di Viareggio e il conseguente recesso dal contratto di appalto con decorrenza 24.9.2001; che il predetto accordo di programma prevedeva che il servizio sarebbe stato svolto dalla ditta Pedus, aggiudicataria dell’appalto per la ristorazione del nuovo ospedale; che tale soluzione era stata determinata dalle carenze, non ovviabili, delle cucine delle scuole, ove in precedenza i pasti erano preparati da personale del Comune. [OSCURATO:PERSONA] ha lamentato l’elusione dell’obbligo di indire una pubblica gara per un appalto oltre la soglia di cui all’art.1 del d.lgs. 358 del 1992, posta in essere attraverso lo strumento dell’accordo di programma e in suo pregiudizio quale aggiudicataria dell’appalto, nonché il mancato rispetto del termine di sessanta giorni per il recesso previsto nel contratto. L’attrice ha chiesto di conseguenza la reintegrazione nel contratto di appalto e il risarcimento dei danni. Il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e comunque la pregiudizialità del giudizio amministrativo instaurato dalla Gros, ha sostenuto che la modificazione del servizio di ristorazione era sorta con urgenza a seguito della scoperta della inadeguatezza delle cucine e ha invocato l’applicabilità dell’art.1671 cod.civ. 2. La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, adita con regolamento preventivo di giurisdizione, ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di domanda di tutela del diritto soggettivo della parte aggiudicataria dell’appalto alla reintegrazione nel contratto e al risarcimento del danno. 3. Il Tribunale di Lucca, dinanzi al quale la causa era stata riassunta, ha affermato che la causa riguardava esclusivamente la valutazione del recesso operato dal Comune dal contratto di appalto, mentre ne erano estranei l’accordo di programma e l’affidamento del servizio ad altra impresa; ciò premesso, ha ritenuto il recesso illegittimo perché non preceduto dal preavviso di giorni sessanta e ha liquidato il danno con riferimento alla parte di preavviso non rispettato (giorni 14). 4. Ha proposto appello la Gros a cui ha resistito il Comune appellato. Con sentenza del 24.11.2015 la Corte di appello di Firenze ha accolto il gravame e ha accertato l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi adottati dal Sindaco di Pietrasanta il 25.7.2001 prot.27 e dal Dirigente del Comune il 9.8.2001 n.20732 e ha condannato il Comune di Pietrasanta al risarcimento dei danni patiti dalla Gros, liquidati nella somma di € 42.833,50, oltre interessi legali dalla domanda, con il favore delle spese del doppio grado di giudizio. La Corte toscana ha preliminarmente puntualizzato che la Cassazione aveva riconosciuto al giudice ordinario la giurisdizione per conoscere della domanda attorea con cui si chiedeva la preliminare disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi (accordo di programma e atto amministrativo che lo aveva recepito) al limitato scopo di accertare l’illegittimità del recesso dal contratto di appalto inter partes ; ha ritenuto che attraverso lo strumento, di per sé neutro, dell’accordo di programma, che realizza una convenzione fra due soggetti pubblici, il Comune avesse invece mirato al conseguimento di uno scopo ulteriore, contrastante con gli obblighi assunti in esito a licitazione privata con la Gros con la quale aveva stipulato un contratto di appalto di durata triennale per la refezione scolastica; ha aggiunto che nella lettera di recesso del 9.8.2001 non v’era menzione dei presupposti del recesso (e cioè: modificazione del tipo di gestione o venir meno delle esigenze dell’appalto) e si faceva invece riferimento all’affidamento del servizio alla USL 12 di Viareggio, cosa non vera; che i provvedimenti amministrativi erano affetti da sviamento di potere e miravano all’affidamento a un soggetto privato di un servizio, senza che ricorressero le condizioni per l’esonero dalla previa pubblicazione di un bando di gara; ha qualificato come illegittimo il recesso sia in via consequenziale, sia di per sé, in difetto dei presupposti previsti dal contratto; ha liquidato il danno, applicando l’art.345 della legge fondamentale sui lavori pubblici (10% del valore delle opere non eseguite per la restante durata del contratto). 6. Avverso la predetta sentenza del 25.11.2015, non notificata, con atto notificato il 23.12.2016 ha proposto ricorso per cassazione il Comune di Pietrasanta, svolgendo sei motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha notificato controricorso in data 1.2.2017 chiedendo la reiezione del ricorso avversario. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 7. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n. 1 , cod.proc.civ., il Comune ricorrente denuncia difetto di giurisdizione del giudice ordinario, nonché violazione e falsa applicazione degli artt.4 e 5 della legge 20.3.1865 n.2248, all.E, e dell’art.111 Cost. 7.1. Secondo il Comune di Pietrasanta l’accordo di programma dichiarato illegittimo in via incidentale dalla Corte di appello non costituiva in realtà l’antecedente logico del pregiudizio dedotto dalla Gros e di conseguenza la dichiarazione di illegittimità esulava dai limiti della giurisdizione ordinaria. 7.2. Il motivo, al di là dell’apparente qualificazione, non propone in realtà una questione di giurisdizione e può essere pertanto esaminato da questa sezione semplice ex art .374 cod.proc.civ. 7.3. Giova rammentare che c on ordinanza n.8370 dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] le Sezioni Unite di questa Corte hanno regolato in via preventiva la giurisdizione ne lla presente controversia , affermando la giurisdizione del giudice ordinario. A tal fine le Sezioni Unite hanno osservato: «non è chiaro se nella specie si verta in tema di fornitura di beni ovvero di fornitura di servizi, si osserva che ove si ritenga che il contratto abbia ad oggetto la fornitura di beni -e considerando che la fornitura di beni ad una pubblica amministrazione da parte di un privato, in esecuzione di un contratto di appalto, non può considerarsi pubblico servizio, non trattandosi di prestazione resa a favore della generalità e sottoposta ad un regime giuridico derogatorio al diritto comune -la controversia appartiene al giudice ordinario, atteso che laL. 21 luglio 2000, n. 205, artt. 6 e 7, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici, si riferiscono alla sola fase pubblicistica dell'appalto (compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dei concorrenti), ma non riguardano anche la fase relativa alla esecuzione del rapporto, qual è quella oggetto del giudizio in esame; in questa seconda fase resta, quindi, operante la competenza giurisdizionale del giudice ordinario come giudice dei diritti, cui spetta verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi e delle relative condotte attuative. Atteso poi che la giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ma alla stregua del petitum sostanziale, ossia considerando l'intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest'ultima dal diritto positivo, non può dubitarsi della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della domanda con cui la ditta affidataria della fornitura ha chiesto dichiararsi l'illegittimità degli atti che hanno consentito al Comune di recedere dal contratto in forza della clausola pattizia (giudizio davanti al TAR) e la reintegrazione nel contratto (giudizio davanti al Tribunale di Lucca), oltre alla condanna del Comune convenuto al risarcimento del danno, perché in entrambi i casi la parte chiede che sia tutelata la sua posizione di diritto soggettivo che si è ormai stabilizzata a seguito della conclusione del contratto. Ma la giurisdizione appartiene ugualmente al giudice ordinario anche se si ritenga che nella specie la prestazione dedotta in contratto attenga alla fornitura di un servizio. Con lasentenza 6 luglio 2004, n. 204 , la Corte Costituzionaleha, infatti, dichiarato l'illegittimità costituzionale dellaL. n. 205 del 2000, art. 7 , nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ripristinando, in pratica, i previgenti criteri di riparto della giurisdizione. Nella specie, come si è più sopra chiarito, si tratta di controversia sulla legittimità del recesso della pubblica amministrazione dal contratto, recesso idoneo ad incidere sulla posizione soggettiva del privato, nascente dal rapporto contrattuale ed avente per ciò stesso consistenza di diritto soggettivo; con la conseguenza che, esclusa la sussistenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo deve essere esclusa anche la sua giurisdizione di legittimità.» 7.4. La giurisdizione, già regolata in favore del giudice ordinario dalle Sezioni Unite, non può più essere revocata in discussione nel presente giudizio. 7.5. Di ciò non si può ridiscutere nemmeno attraverso l’argomentazione proposta dal Comune ricorrente, che in realtà è volta a negare il potere del giudice ordinario di disapplicare il provvedimento amministrativo nel caso concreto e quindi riguarda i cosiddetti «limiti interni» della giurisdizione. Al proposito, infatti , la giurisprudenza di questa Corte da tempo è ferma nel ritenere che le questioni inerenti alla disapplicazione dei provvedimenti amministrativi attengono ai limiti interni della giurisdizione del giudice ordinario, senza toccare quelli esterni che riguardano i rapporti tra detto giudice e quelli che appartengono adordini giurisdizionali diversi (Se z. U, n. 19324 del 4.10.2005, Rv. 583004 -01). 7.6. Rilievo questo che assorbe l’ulteriore considerazione che il ricorrente, nel dedurre il motivo inerente la giurisdizione ex art.360, n.1, cod.proc.civ., non contesta in realtà il potere di disapplicazione in sé e per sé, ma afferma piuttosto che esso sarebbe stato mal esercitato in un caso in cui non sarebbe stato necessario poiché l’atto disapplicato non sarebbe l’antecedente logico e il presupposto della pronuncia richiesta al giudice ordinario. 8.Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n. 4 , cod.proc.civ., il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.4 e 5 della legge 20.3.1865 n.2248, all.E, e dell’art.111 Cost. 8.1. Il Comune ripropone in subordine la stessa doglianza oggetto del primo motivo, questa volta per denunciare error in procedendo, comportante nullità della sentenza e del procedimento. 8.2. La censura incorre in analoghe obiezioni. La asserita inutilità della disapplicazione dell’accordo di programma non può comportare error in procedendo e tantomeno nullità del procedimento e della sentenza. 8.3. Per altro verso, non sussiste neppure l’interesse del ricorrente a proporre la censura, visto che la disapplicazione di un provvedimento amministrativo, limitata com’è all’ambito del giudizio in corso, non comporta di per sé alcun pregiudizio per l’ente pubblico e lo stesso Comune di Pietrasanta sostiene che l’accordo di programma non costituirebbe il presupposto del suo recesso dal rapporto in corso con la Gros. 9. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n. 3 , cod.proc.civ., il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.1362 e 1363 cod.civ., all’art.1373 cod.civ., all’art.21 quinquiese all’art.3 della legge 241 del 1990. 9.1. Secondo il Comune di Pietrasanta la sentenza impugnata aveva errato qualificando illegittimo il recesso del 9.8.2001, che era invece giustificato sulla base di entrambi i presupposti previsti dall’art.4 del contratto di appalto del 20.12.2000 tra Comune di Pietrasanta e [OSCURATO:SOCIETA]. 9.2. Secondo la Corte di appello, il recesso era stato esercitato illegittimamente – e non era questione solo di inadeguatezza del termine di preavviso – perché lo stesso affidamento del servizio di refezione scolastica disposto attraverso l’accordo di programma con la ASL 12 alla ditta Pedus, parimenti incaricata della refezione ospedaliera presso l’[OSCURATO:PERSONA], era illegittimo, in quanto affetto da sviamento di potere in quanto adottato per uno scopo diverso da quello apparentemente perseguito. 9.3. Il motivo è fondato e va accolto. Giova ricordare che pacificamente la Gros operava in forza del rapporto in corso per la mera fornitura dei generi alimentari e beni correlati (comunque qualificabile: fornitura di beni o servizi, come alternativamente considerato dalle Sezioni Unite in sede di regolamento preventivo di giurisdizione) e la refezione scolastica era gestita direttamente dal Comune, con proprio personale e proprie cucine e non forniva affatto il servizio di refezione. Altrettanto pacifico il fatto che le cucine comunalierano state giudicate obsolete e inidonee, al pari dei mezzi con cui veniva assicurata la distribuzione dei pasti (e cioè gli scuolabus) e nelle more della realizzazione di nuove strutture il Comune di Pietrasanta aveva risolto temporaneamente il problema con l’accordo di programma incaricando della confezione la ditta che si occupava della refezione ospedaliera presso il locale nosocomio. 9.4. L’art.4 del contratto inter partes prevedeva la facoltà dell’amministrazione comunale «di recedere dal contratto in qualsiasi momento, con preavviso di 60 giorni da comunicarsi con lettera raccomandata A.R., qualora venisse modificato il tipo di gestione dei servizi oppure venissero meno parte o tutte le esigenze oggetto dell’appalto. In tal caso la ditta [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. non potrà pretendere alcun indennizzo né per il personale assunto, né per i materiali o le attrezzature acquistate o per qualsiasi altra causa.» Nel caso di specie, diversamente da quanto, senza motivazione alcuna, affermato dalla Corte toscana, ricorrevano entrambi i presupposti previsti dalla disposizione contrattuale in tema di recesso dell’Ente pubblico. Da un lato, infatti, era stato modificato il tipo di gestione dei servizi perché il Comune non provvedeva più in proprio alla confezione dei pasti per le accertate carenze delle strutture comunali e la inadeguatezza del sistema di trasporto dei pasti con gli scuolabus; dall’altro, era venuta meno, proprio per questa ragione, anche l’esigenza oggetto dell’appalto (limitatamente alla fornitura delle derrate alimentari) visto che i pasti non venivano più preparati dal Comune nelle proprie cucine. 9.5. Non persuade l’obiezione mossa dalla controricorrente [OSCURATO:PERSONA], secondo cui la sopravvenuta inidoneità delle cucine sin allora utilizzate avrebbe legittimato solo la loro sostituzione con strumenti idonei e financo la sottrazione del servizio ai dipendenti comunali per affidare la confezione dei pasti a una società privata, senza che questo però potesse comportare anche la cessazi one dell’approvvigionamento presso la Gros dei generi alimentari necessari per la confezione dei pasti per il periodo di ulteriore durata dell’appalto. Tale assunto contraddice il diritto di recesso che il Comune si era riservato anche qualora venisse modificato il tipo di gestione dei servizi, senza alcuna limitazione o necessità di giustificazione di siffatto cambiamento (peraltro sussistente nel caso concreto), garantendo alla controparte il solo godimento di un periodo di preavviso di sessanta giorni. 9.6.Del tutto condivisibile poi appare l’assunto del Comune allorché sostiene che la comunicazione di recesso del 9.8.2001 con la manifestazione della volontà del Comune di sciogliersi dal contratto in applicazione della clausola n.4 costituiva un recesso in regime di diritto privato e non un provvedimento amministrativo di revoca, soggetto alle regole pubblicistiche. Appare quindi ininfluente la correttezza e la non chiarezza della motivazione dell’atto privatistico (riferita alla stipulazione dell’accordo di programma e all’affidamento del servizio alla ASL 12), dovendosi piuttosto aver riguardo alla sussistenza o meno dei presupposti del recesso, nel caso ricorrente. E ciò a tacer del fatto che, sia pure con una certa imprecisione terminologica (l’affidamento era alla ditta Pedus e non alla ASL 12), il Comune si era riferito ad una diversa modalità di svolgimento del servizio di refezione, comunque incompatibile con la fornitura di derrate in corso da parte della Gros. 9.7. Neppure merita consenso la tesi svolta dalla controricorrente alle pagine 11 e 12 del controricorso, basata sull’introduzione solo successivamente ai fatti di causa dell’art.1, comma 1 bise dell’art.21 sexies della legge 241 del 1990 ad opera della legge 11.2.2005 n.15, in tema di attività privatistica e di recesso della pubblica amministrazione, per esigere nell’atto di recesso una connotazione pubblicistica che conferirebbe necessario e determinante rilievo alla motivazione dell’atto. La tesi proposta dalla Gros non può essere condivisa. I contratti conclusi iure privatorum dalla P.A. sono assoggettati alla ordinaria disciplina dettata in materia contrattuale - sebbene, per la loro validità, sia sempre richiesta la forma scritta a pena di nullità - con la conseguenza che il recesso, quale atto unilaterale recettizio, può essere legittimamente espresso dall'Ente pubblico in qualsiasi forma, purché esso pervenga nella sfera di conoscenza del destinatario, ed è pertanto sottratto tanto all'osservanza dello schema procedimentale degli atti pubblici della P.A., quanto al sindacato di conformità dell'organo di controllo - che attiene alla legittimità degli atti e non investe la valutazione dell'interesse pubblico perseguito (Sez. 3, n. 262 del 8.1.2005, Rv. 580239 -01). Qualora la [OSCURATO:PERSONA] agisca iure privatorum ponendo in essere contratti in regime di parità con i privati, avvalendosi della autonomia contrattuale riconosciutale dall’ordinamento, le sue manifestazioni di volontà sono soggette alla ordinarie regole privatistiche. L’art.1, comma 1 bis , della legge n.241 del 1990, pur introdotto solo nel 2005 ad opera dell’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 11.2.2005, n. 15, secondo il quale «La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente», si limita a enunciare ed esplicitare opportunamente un principio generale preesistente che scaturisce linearmente dal riconoscimento della capacità di diritto privato della [OSCURATO:PERSONA]. 9.8. Nel caso specifico il contratto stipulato fra le parti aveva previsto che il recesso del Comune nei casi indicati all’art.4 escludesse il diritto della ditta [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] ad alcun indennizzo né per il personale assunto, né per i materiali o le attrezzature acquistate o per qualsiasi altra causa, così legittimamente derogando a quanto previsto dall’art.345 della legge 20.3.1865, all.F, quand’anche applicabile in tema di contratti di fornitura, secondo cui è facoltà all'Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importatore delle opere non eseguite. 10. Gli altri motivi di ricorso restano assorbiti per effetto dell’accoglimento del terzo motivo. 10.1. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli art.345 della legge 20.3.1865 n.2248, all.F, agli artt.1226 e 2697 cod.civ., all’art.115 cod.proc.civ. Il Comune ha lamentato che a fronte dell’inadempimentoda parte della [OSCURATO:SOCIETA] del proprio onere probatorio la Corte di appello abbia dato ingresso all’applicazione analogica del criterio previsto dalla legge fondamentale sui lavori pubblici. 10.2. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.345 della legge 20.3.1865 n.2248 all.F. Secondo il ricorrente il calcolo del 10% non era stato effettuato in modo corretto dalla Corte di appello di Firenze perché non era stato considerato che il recesso non aveva ad oggetto il lotto n.2 per il quale la fornitura era proseguita e l'importo del corrispettivo (€ 19.453,572) era stato pagato sicché il danno non poteva essere superiore alla somma di € 23.379,78. 10.3.Con il sesto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n. 3 , cod.proc.civ., il ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.2,4 e 5 del. d.m. 10.3.2014 n.55, agli artt.10 e 14 cod.proc.civ., all’art.13, comma 6, della legge 31.12.2012 n.247, in riferimento all’erronea determinazione del valore della lite da parte della Corte territoriale. 11. Deve quindi esser accolto il terzo motivo di ricorso, inammissibili i primi due e assorbiti gli ultimi tre, con la cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e il rinvi o alla Corte di appello, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il