Cassazione n. 04635/2024

to la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.17154/2017 R.G. proposto da : AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma alla via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato dalla quale è rappresentata e difesa ope legis; –ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], in forza di procura in calce al controricorso, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma alla via Crescenzion. 91; –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 7421/16depositata in data 30/12/2016; Ordinanza interlocutoria udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/01/2024d al consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. L’Agenzia delle entrate , Direzione provinciale di Mantova , rigettava l’istanza volta al riconoscimento della deducibilità a finiIres, per l’anno di imposta 2006 , degli interessi passivi erroneamente sottoposti a imposizione in dichiarazione,avendo ritenuto la società di non poterli dedurre in forza della disposizione dell’art. 98 t . u. i . r . in tema di thin capitalization, evidenziando che la parte avrebbe dovuto presentare una istanza di interpello o una dichiarazione integrativa, ormai preclusa dal decorso dei termini. 2. La CTP di Mantova accoglieva il ricorso con sentenza annullata dalla CTR per difetto di sottoscrizione del giudice ; a seguito di riassunzione, la CTP accoglieva nuovamente il ricorso ritenendo: a) l’atto di diniego privo di idonea motivazione; b) per completezza, tempestiva la dichiarazione integrativa presentata dalla società il 6/12/2011, in quanto il termine per la dichiarazione integrativa a favore era quello del 31 dicembre del quarto anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione. 3. La CTR della Lombardia rigettava l’appello erariale, ritenendo : a)che l’amministrazione non aveva disconosciuto che erano effettivi e reali gli interessi passivi corrisposti ritenendo quindi improvvisato e strumentale l’argomento della thin capitalization , speso dall’ufficio nella memoria nel corso del giudizio diappello, peraltro trattandosi di un fatto non provato dall’ufficio medesimo; b) che la dichiarazione integrativa era tempestiva e valeva a superare i rilievi dell’ufficio; c) infine che, in ossequio allo Statuto del contribuente, era inaccettabile che un comportamento illecito del contribuente generasse un arricchimento indebito del fisco.4. Contro tale sentenza propone ricorso l‘Agenzia in base a tre motivi. La società resiste con controricorso. La trattazione delricorso è stat a fissat a per la camera di consiglio dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. Considerato che: 1. La ricorrente pr opone tre motivi di ricorso . Con il primo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. , l ’Agenzia deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 329, secondo comma, e 346 cod. proc. civ., evidenziando che la CTP si era pronunciataunicamente sulla invalidità dell’atto di diniegoper difetto di motivazione e sulla tempestività della dichiarazione, senza alcuna pronuncia circa la spettanza nel merito del diritto del contribuente alla deduzione degli interessi passivi, oggetto diesplicita ulteriore domanda; non avendo la società proposto appello né riproposto la domanda non oggetto di pronuncia, limitandosi a proporre un appello incidentale sulla dedotta violazione dell’ avviso di diniegodei principi dello Statuto del contribuente, i g iudici di appell o si erano pronunciati ultra petita . Assume che la pronuncia anche sul merito si rinverrebbe nella statuizione relativa ai presupposti del diritto alla deduzione (comunque la si interpreti, in termini di inammissibilità o di rigetto delle difese di merito dell’ufficio). Con il secondo motivo, proposto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., in via alternativa e gradata rispetto al primo motivo, l’Agenzia deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 57, comma 2, 24, comma 2, e 61 d.lgs. n. 546 del1992, laddove la CTR ha ritenuto improvvisata, strumentale e tardiva la questione della thin capitalization; l’eccezione di difetto di prova dei fatti costitutivi del diritto del ricorrente costituisce mera difesa e ben poteva essere proposta nel caso di specie anche nella memoria di cui all’art. 24 d.lgs. n. 546 del 1992 a seguito dell’appello incidentale. Con il terzomotivo, proposto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ. laddove la CTR ha affermato che si dava per scontata una sottocapitalizzazione che era semmai da dimostrare, mentre nelle cause di rimborso l’onere probatorio grava sul contribuente. 2. La natura processuale dei vizi dedotti con i primi due motivi determina la necessità di acquisire i fascicoli dei giudizi di merito, dovendosi quindi rinviare la causa a nuovo ruolo. P.Q.M. rinvia a nuovo ruolo disponendo l’acquisizi